قابل تجدید نظر خواهی دستور فروش ملک مشاع غیر قابل افراز

علیرغم اینکه منبع حقوق کشور ما قانون مدون است اما گاها استدلال حقوقدانان در مواردی مختلف و در نتیجه آراء متفاوتی در از دادگاهها صادر می شود ودر این نوشته، ما یکی از مواردی که اغلب در مورد قابلیت تجدید نظر خواهی آراء آن، از دادگاهها اختلافی است، می پردازیم ونظرات حقوقدانان را ابراز میکنیم :

آیا دستورفروش ملک مشاع غیر قابل افراز، قابل تجدید نظر خواهی می باشد یا خیر؟

در این خصوص حقوقدانان نظرات مختلفی دارند که به برخی از این نظرات می پردازیم :

. 1 -( آقای آدایی- دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 14 تهران)
با توجه به اینکه به موجب قانون افراز املاک مشاعی در صورت غیر قابل افراز بودن ملک مشاع دادگاه صرفاٌ دستور فروش مال مشاع را صادر می نماید و فروش ملک و تقسیم ثمن آن توسط واحد اجرای احکام مدنی صورت می گیرد و دستور منصرف از رای می باشد و از طرفی خواسته خواهان در این خصوص دعوا محسوب نمی شود اساساٌ قابلیت تجدید نظر خواهی را نخواهد داشت.

2-  آقای نهرینی (کانون وکلای دادگستری مرکز )

دستور فروش در غالب رای نمی گنجد و آنچه که قطعی ویا قابل تجدید نظر بشمار می رود،  می باید تحت عنوان رای یا  قرار
آن درآید . لهذا به نظر میرسد که دستور مال مشاع غیر قابل افراز قطعی تلقی و قابل تجدید نظر نخواهد بود ( مواد 5، 299، 330، 331، 332 قانون آیین دادرسی مدنی جدید) ماده 4 قانون افراز فروش املاک مشاع مصوب 22/8/1357 و ماده 9 آیین نامه قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب آذر ماه 1357 نیز مثبت استدلال بالا است .

3-.(  آقای سفلایی –دادگستری هشتگرد)  نظر اقلیت – در مواردی که قانونگذار عقیده بر قطعیت دستور داشته باشد از جمله ماده 143 قانون اجرای احکام مدنی این قطعیت را ذکر می نماید ممکن است درصدور دستور حقی از کسی ضایع شده باشد لذا باید آن را قابل اعتراض دانست .

نظر اکثریت – اولا دستور فروش محکومی ندارد که قابل اعتراض و مشمول ماده 331 قانون ایین دادرسی مدنی باشد .

ثانیاٌ – نظریه اداره حقوقی به شماره 455/7 مورخ 28/1/1362 دستور را حکم ندانسته است .

ثالثا – در ماده 2 قانون افراز و فروش املاک مشاع اشاره بر قابل اعتراض بودن رای دادگاه در مقام رسیدگی به اعتراض نسبت به تصمیم واحد ثبتی دارد ولی در مورد دستور فروش ساکت است در این خصوص سکوت قانوگذار در مقام بیان بوده است و نظر بر غیر قابل اعتراض بودن این دستور داشته است .
رسیدگی در مورد درخواست فروش شکلی است و بدون اینکه در ماهیت موضوع وارد شود با احراز قطعیت تصمیم و ذینفع بودن متقاضی دستور فروش صادر می نماید و تفویض اختیار دستور فروش به محاکم از باب قاعده (الحاکم ولی المتنع ) بوده در غیر این صورت همانطور که در صورت قابل افراز بودن توسط واحد ثبتی افراز صورت می گرفت در مورد غیر قابل تقسیم بودن نیز اقدام به فروش می نمود چنانچه در مورد عین مال نیز ادعای حقی باشد وفق ماده 146 و147قانون اجرای احکام مدنی رفتار می شود.  ( آقای موسوی مجتمع قضایی بعثت)

 4 – دستور فروش ملک مشاع به  صراحت عبارت آن یک حکم قضایی تلقی نمی شود بلکه  یک تصمیم شکلی است و دادگاه در دعوای تقسیم و فروش ملک مشاع رسیدگی قضایی نمی کند و دادرسی صورت نمی گیرد . بلکه در غالب یک رسیدگی شکلی النهایه تصمیمی اتخاذ میکند که ماهیتاٌ شکلی است نتیجتاٌچون یک امر ترافعی مد نظر نیست دادرسی و حکم قضایی معمول صادر نمی شودو دستور فروش قطعی وغیر قابل تجدید نظر تلقی میشود .

 5 – ماده پنجم قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال 1357 چنین مشعر است :

دستور ملک مشاع غیر قابل افراز در قالب رای نمی گنجد زیرا خواسته خواهان در این خصوص دعوا تلقی نمی شود در نتیجه رسیدگی قضایی و دادرسی صورت نمی گیرد و محکومی وجود ندارد دادگاه صرفا،  دستور فروش صادر می نماید و فروش ملک و تقسیم ثمن آن هم توسط واحد اجرای احکام مدنی انجام میگیرد مضاف به اینکه از ماده  پنجم قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 1357که میگوید …. بطور کلی مقررات اجرایی این قانون طبق آیین نامه ای خواهد بود که به تصویب وزارت دادگستری می رسد، استنباط می شود، قانونگذار نحوه اجرای قانون را فارغ از تشریفات دادرسی مدنی دانسته وبه همین دلیل تصمیم دادگاه را در این مورد از نوع دستور فروش قرارداده است و چون مطابق ماده 331 قانون آیین دادرسی مدنی صرفا احکام دادگاهها قابل اعتراض می باشد این دستور که جزء احکام نیست قابل اعتراض و تجدید نظر خواهی نمی باشد و قطعی است، نظر به شماره 55/7 مورخ 28/1/1362 اداره حقوقی نیز موید همین نظر است .

نقل از مجله قضاوت شماره 24