وظایف و اختیارات کمیسیون ماده 77

ماده 77 قانون شهرداری مقرر می دارد: رفع هر گونه اختلاف بین مودی و شهرداری در مورد عوارض به کمیسیونی مرکب از نمایندگان وزارت کشور، دادگستری و انجمن شهر (شورای شهر کنونی) ارجاع می شود و تصمیم کمیسیون مزبور قطعی است، بدهی هایی که طبق تصمیم این کمیسیون تشخیص شود طبق مقررات اسناد لازم الاجرا به وسیله اداره ثبت قابل وصول است. اجرای ثبت مکلف است بر طبق تصمیم کمیسیون مزبور به صدور اجراییه و وصول طلب شهرداری مبادرت کند.

برخی عوارض همچون عوارض نوسازی، عوارض انواع بنزین و حمل و نقل مسافر در داخل کشور با وسایل زمینی به استثنای ریلی به استناد قانون مربوطه و بعضی دیگر مانند عوارض مشاغل، قطع درخت، صدور پروانه و… بر اساس مصوبات شورای وضع و اخذ می شود، که این نوع عوارض محلی هستند.

در ماده 8 قانون نوسازی، رسیدگی به برخی اختلافات ناشی از ارجای این قانون منحصرا در صلاحیت کمیسیون رفع اختلاف موضوع ماده 77 قانون شهرداری قرار داده شده بود.

همچنین وفق بند (هـ) ماده 46 قانون مالیات بر ارزش افزوده اختلاف و استنکاف از پرداخت وجوه دریافتی موضوع بندهای (الف) و (ب) ماده 43 این قانون که توسط شهرداری ها وصول می شود مشمول احکام ماده 77 قانون شهرداری خواهد بود.

بند (الف) مذکور به حمل و نقل برون شهری مسافر در داخل کشور با وسایل زمینی (به استثنای ریلی)، دریایی و هوایی پنج درصد بهای بلیط (به عنوان عوارض) اشاره می کند و بند (ب) عوارض سالیانه انواع خودروهای سواری و وانت دو کابین را مورد اشاره قرار می دهد که اعم از تولید داخلی یا وارداتی حسب مورد معادل یک در هزار قیمت فروش کارخانه ( داخلی) و یا یک در هزار مجموع ارزش گمرکی و حقوق ورودی آن ها است.

قسط بندی عوارض

موضوع دیگری که در صلاحیت کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری قرار دارد، قسط بندی عوارض است. حسب ماده 32 آیین نامه مالی شهرداری ها مصوب 1346 پیش بینی شده بود: شهرداری مجاز به تقسیط مطالبات خود ناشی از عوارض نیست مگر در مواردی که به تشخیص کمیسیون منظور در ماده 77 قانون شهرداری مصوب سال 1344 مودی قادر به پرداخت تمام بدهی خود به طور یکجا بناشد که در این صورت ممکن است بدهی مودی برای مدتی که از سه سال تجاوز نکند، تقسیط شود ولی در هر حال صدور مفاصاحساب  موکول به وصول همه بدهی است. با تصویب قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت در سال 1380 برابر ماده 73 این قانون ماده 32 آیین نامه مزبور به شرح زیر اصلاح شده است: به شهرداری های کل کشور اجازه داده می شود تا مطالبات خود را با اقساط حداکثر 36 ماهه مطابق دستورالعملی که به پیشنهاد شهردار به تصویب شورای اسلامی شهر مربوطه می رسد دریافت کند. در هر حال صدور مفاصا حساب موکل به تادیه همه بدهی مودی خواهد بود.

اعتراض به آرای کمیسیون ماده 77

با عنایت به حدود صلاحیت و اختیارات دیوان عدالت اداری مذکور در اصل 173 قانون اساسی و ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری، آرای صادره از سوی کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری از سوی اشخاص، اعم از حقیقی و حقوقی حقوق خصوصی قابل اعتراض و رسیدی در دیوان عدالت اداری است. ضمن آن که برابر رای وحدت رویه شماره 699 مورخ 22/3/1386 صادره از هیات عمومی دیوان عالی کشور سازمان های دولتی نیز می توانند در صورت اعتراض به آرای صادره از سوی کمیسیون مزبور از حیث نقض قوانین و مقررات و مخالفت با آن ها به مراجع دادگستری که مرجع تظلم عمومی است مراجعه کنند.

صلاحیت محلی

صلاحیت محلی کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری تابعی از قلمرو جغرافیایی شهرداری است که در حوزه آن مستقر شده است. در این که محدوده قانونی شهر تحت صلاحیت کمیسیون 77 قرار دارد جای تردید نیست. به نظر می رسد باید بین دو محدوده خارج از شهر یعنی، حریم و محدوده ی خارج از حریم شهر، قایل به تفاوت شد. اخذ عوارض از مشمولان واقع در حریم شهر قابل توجیه است زیرا بر اساس مواد 100 و 101 قانون شهرداری، شهرداری مکلف به صدور پروانه ساختمان و تفکیک اراضی واقع در این محدوده است به عبارت دیگر قانون شهرداری را ملکف به ارائه نوعی از خدمات در این محدوده کرده است. ولی  در خصوص شهرها و شهرک های خارج از حریم و محدوده ی قانونی شهر و شهرک های صنعتی اخذ عواض توجیه قانونی ندارد و بالطبع کمیسیون ماده 77 نیز در این گونه مناطق صلاحیت رسیدگی ندارد.

چگونگی حذف شرط وکالت بالاعزل در بانک ها

شرط وکالت بلاعزل (در خصوص بانک ها ) حذف شد…!

بانکها از جمله نهادهای اعطای وام به حساب می آیند . این نهاد ها به دلیل حجم بالای اعطای تسهیلات شرایطی را برای اعطای وام در نظر می گیرند، در چند سال گذشته یکی از شرایط سخت گیرانه، گرفتن وکالت بلاعزل از مشتریان برای فروش مال مورد وثیقه در صورت عدم پرداخت بدهی بود از سوی دیگر تشریفاتی در قانون ثبت برای دریافت طلب پیش بینی شده است .آقای دکتر محمود تفکریان، مدرس حقوق ثبت و استاد دانشگاه در این خصوص چنین ابراز نمودند :

چگونگی موضوع ماده 34 قانون ثبت اسناد واملاک چیست و قبل از اصلاحات اخیر تشریفات اجرایی این ماده :

در این ماده به این موضوع مهم اشاره شده بود که در مورد معاملات مذکور در ماده 33 و همه معاملات شرطی و رهنی راجع به اموال غیر منقول، در صورتی که بدهکار ظرف مدت مقرر در سند بدهی خود را نپردازد، بستنکار می تواند وصول طلب خود را توسط دفتر خانه تنظیم کننده سند درخواست کند .

در این وضعیت دفتر خانه اصولاٌ بنا به تقاضای بستنکار برای وصول طلب و اجرت ها و خسارت دیر کرد اجرائیه صادر خواهد کرد سپس دفتر خانه اجرائیه را به اداره ثبت ارسال می کند و بدهکار از تاریخ ابلاغ اجرائیه هشت ماه مهلت خواهد داشت که نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام کند در ضمن بدهکار می تواند ظرف شش ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه درخواست کند که ملک از طریق حراج به فروش برسد در این صورت اجرای ثبت یا ثبت محل پس از انقضای شش ماه به حراج ملک اقدام خواهد نمود

لازم به توضیح است که قبل از فروش ملک در صورت اعلام انصراف بدهکار، حراج ملک منتفی خواهد بود . مبلغ حراج باید از کل مبلغ طلب و خسارت قانونی و حقوق و عوارض هزینه های قانونی تا روز حراج شروع و در هر حال به کمتر از آن فروخته نخواهد شد همچنین در صورت نبودن خریدار و نیز در صورتی که تقاضای بدهکار ظرف مدت مقرر به اجرا یا ثبت محل نرسد، پس از انقضای هشت ماه مذکور در این قانون، ملک با اخذ همه حقوق عوارض و هزینه های قانونی به موجب سند انتقال رسمی به بستنکار واگذار خواهد شد علاوه بر این هر  گاه طلبکار قسمتی از طلب خود را دریافت کرده باشد، در صورت واگذاری ملک به او باید وجوه در یافتی را مسترد کند.

درمورد موسسات و شرکتهای دولتی و بانک ها وجوه دریافتی از اصل طلب برگردانده می شود . نهایتاٌ در صورتی که مال به قیمتی بیش از طلب مورد معامله و خسارت قانونی و حقوق و عوارض و هزینه های قانونی تا روز حراج به فروش نرود، پس از دریافت حقوق اجرایی تمام  مال مورد معامله ضمن تنظیم صورت مجلس توسط رئیس اجرا تحویل بستانکار خواهد شد .

ایرادات شرعی به این ماده :

بعد از تصویب ماده فوق در سال 1351 فقهای شورای نگهبان قانون اساسی طی شماره  های 48و 49 مورخ سال 1364 ماده مذکور را از لحاظ واگذاری کل عین رهن شده به مرتهن بدون تشریفات مزایده و همچنین بیع شرطی که در این ماده قید شده بود به دلیل این که در واقع عقد بیعی واقع نشده است و مغایر قانون مدنی است و حالت طلبکار وبدهکار راداشت، شرعی ندانستند، بویژه اینکه بدون مزایده مورد رهن ممکن است چند برابر قیمت واگذاری، ارزش داشته باشد .

چرا نظریه شورای نگهبان عملاٌ به اجرا در نمی آمد؟

به نظر من دلیل اینکه این نظریه شورای نگهبان عمراٌ مورد توجه قرار نگرفت این بود که: بهر حال یکی از مراجع عمده برخوردار از مزایا آن، بانک ها بودند . اغلب این نهادها وثیقه داشتند و ممکن بود وثیقه مطالبات آنها متزلزل شود و مشکلات اقتصادی رخ دهد .بدین ترتیب به منظور جلوگیری از معضلات اقتصادی این نظریه عملاٌ اجرا نشد .

روند اصلاح ماده 34 قانون ثبت به چه ترتیب بود؟

ابتدا باید اشاره کنم که درموره 10/9/86 بخشنامه ای از سوی قوه قضائیه صادر شد . در این بخشنامه تاکید شده بود، نظر به اینکه براساس نظریه 48 و49 مورخ سال 64 فقهای محترم شورای نگهبان قانون اساسی ، ماده 34 قانون ثبت مصوب سال 1351 از لحاط واگذاری کل عین مرهونه به مرتهن در صوتی که قیمت آن بیش از عین باشد، مغایر با موازین شرعی تشخیص داده شده است بنابرین آن قسمت از ماده مذکور که واگذاری مال مرهون به بستانکار را بدون در نظر گرفتن قیمت آن ومیزان بدهی مجاز شناخته است، قابلیت اجرا ندارد و ادارات ثبت واسناد واملاک مکلفند در صورت نبودن خریدار با توجه به عمومات بالاخص ماده 781 قانون مدنی از طریق برگذاری مزایده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به میزان طلب قانونی وی اقدام ومازاد را به راهن مسترد کند پیرو این بخشنامه بالاخره دو ماده بعد ماده مزبور اصلاح شد . وفق اصلاحیه مذکور:(کلیه معاملات رهنی و شرطی و دیگر معاملات مذکور در ماده33 قانون ثبت راجع به اموال غیر منقول در صوتی که بدهکار ظرف مهلت مقرر در سند بدهی خود را نپردازد، طلبکار می تواند از طریق اجرائیه وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم کننده سند درخواست کند چنانچه بدهکار طرف مهلت ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام نکند، بنا به تقاضای بستانکار اداره ثبت پس از ارزیابی تمام  مورد معامله و قطعیت آن حداکثر طرف دو ماه از تاریخ قطعیت ارزیابی با برگزاری مزایده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به میزان طلب قانونی وی اقدام و مازاد را به راهن مسترد می کند ) .

پس از این به بعد با توجه به ماده مذکور در صورتی که مدیون درخواست فروش مال غیر منقول میکرد با توجه به این اصلاحیه ابتدا توسط کارشناسی ارزیابی می شود . پس نتیجتاٌ اگر بستانکار حاضر نشد تمامی پول را بدهد، مشاعاٌ با شخص دیگر شریک مال به نسبت طلب خود میشود . این موضوع موجب شده بود که بانک ها با مشکل مواجه شوند . بنابرین تمهیداتی نظیر وکالت بالاعزل در نظر گرفته شد . از لحاط قانونی می توان از طریق عقد خارج لازم دیگری، موکل اختیار عزل وکیل  را از خود ساقط کند . به این ترتیب برخی از بانک ها دادن وام را مستلزم دادن وکالت بلاعزل به خود بانک کردند تا این نهاد بتواند از طریق این اختیار نسبت به فروش ملک وثیقه اقدام کند.

معرفی کمیسیون ماده 100 شهرداری

ماده 100 قانون شهرداری ها از جمله موارد بسیار کاربردی است که شهروندان با آن رو به رو هستند.کمیسیون ماده 100 از مراجع اداری استثنایی در نظام حقوقی کشور ما محسوب می شود. این کمیسیون، مرجع رسیدگی به مورد تخلفات ساختمانی است و احکام آن به وسیله شهرداری و سایر مراجع ذیربط اجرا خواهد شد.

کمیسیون ماده صد، سه عضو اصلی اجرا خواهد شد. کمیسیون ماده صد سه عضو اصلی دارد که با حضور هر سه عضو رسمیت می یابد. موافقت دو عضو از سه عضو، امکان صدور رای را فراهم می کند. اما حضور جمعی اعضا برای صدور رای ضروری است.

در خصوص نحوه ابلاغ نیز در نظریه شماره 3631/7-10/7/1375  اداره حقوقی چنین آورده است: «در قوانین و مقررات شهرداری ها نحوه ابلاغ واعلام اخطاریه های مربوط به شهرداری ها مشخص نشده و هرچند رعایت قانون آیین دادرسی مدنی الزامی نیست ولی در نبود قانون، بهتر این است که طبق قانون آیین دادرسی مدنی عمل می شود.» یعنی یا ابلاغ واقعی و یا ابلاغ قانونی شود و متخلف از وضعیت تخلف آگاه شود در خصوص کمیسیون ماده صد شهرداری ها، طبق تبصره 10 ماده 100 قانون و مستفاد از نظریه شماره 4979/7-19/12/1375 اداره حقوقی مرجع اعتراض به آرای کمیسیون بدوی، کمیسیون تجدید نظر در همان مرکز است که اعضای آن غیرازاعضای کمیسیون بدوی هستند و رای تجدید نظر قطعی است. البته قابل رسیدگی در دیوان عدالت اداری می باشد…

انواع تخلفات ساختمانی

–  بنای فاقد پروانه:

به هرگونه ساخت و سازی که فاقد مجوز کتبی از شهرداری باشد بنای فاقد پروانه گفته میشود. بنابراین اگر صاحب ملک مراحل صدور پروانه ساختمانی و پرداخت عوارض را انجام داده باشد اما مبادرت به اخذ پروانه نکرده باشد و در چنین شرایطی ساختمان خود را احداث کند باز هم به آن ساختمان بدون پروانه می گویند. چنانچه آن بنا فاقد پلاک ثبتی باشد و در آن ملک اقدام به احداث بنای غیرمجاز شده باشد، با توجه به صدر قانون ماده 100 و تبصره های آن اگر این بنا در محدوده و حریم شهر باشد قابل طرح در کمیسیون ماده 100 است و نداشتن سند مالیکت مانع رسیدگی و طرح موضوع در این کمیسیون نمی شود.

– تخلف اضافه بنا در منطقه مسکونی و تجاری:

درمورد اضافه بنا زائد بر مساحت مندرج در پروانه ساختمانی واقع در حوزه استفاده ازاراضی مسکونی تجاری، صنعتی و اداری ، کمیسیون می تواند در صورت عدم ضرورت قلع اضافه بنا با توجه به موقعیت ملک از نظر مکانی، رای به اخذ جریمه ای که متناسب با نوع استفاده از فضای ایجاد شده و نوع ساختمان از نظر مصالح مصرفی باشد صادر کند و شهرداری ملکف است بر اساس آن نسبت به وصول جریمه اقدام کند. در صورتی که ذی نفع از پرداخت جریمه خودداری کند، شهرداری ملکف است مجددا پرونده را به همان کمسیون ارجاغ و تقاضای صدور رای تخریب را بکند. کمسیون در این مورد نسبت به صدور رای تخریب اقدام خواهد کرد.

– عدم احداث پارکینگ:

درصورت عدم احداث پارکینگ یا غیرقابل استفاده بودن پارکینگ احداث شده و عدم امکان اصلاح آن، کمسیون می تواند با توجه به موقعیت و نوع استفاده از فضای پارکینگ رای به اخذ جریمه صادر کند. مساحت هر پارکینگ یا احداث گردش 25 متر مربع است. اگر تبدیل مجدد فضا به پارکینگ میسر باشد، نمی شود رای به گرفتن جریمه صادر کرد. در صورتی که در ساختمان مسکونی پارکینگ لحاظ شود، مساحت هر پارکینگ و یا عوارض مربوط می بایست صرفا برای مساحت پارکینگ عمومی توسط شهرداری هزینه شود.

تجاوز به معابر شهر و عدم رعایت اصول فنی: در مورد تجاوز به معابر شهری، صاحبان ملک موظفند در هنگام نوسازی بر اساس پروانه ساختمان و طرح های مصوب، رعایت برهای اصلاحی را بنماید. در صورتی که بر خلاف پروانه یا بدون پروانه، تجاوزی در این مورد انجام گیرد، شهرداری مکلف است از ادامه عملیات جلوگیری و پرونده را به کمیسیون ارسال کند.

– تخلف مهندس ناظر:

مهندسان ناظر ساختمان مکلفند نسبت به عملیات اجرایی ساختمانی که به مسئولیت آن ها احداث می شود از لحاظ انطباق با ساختمان با مشخصات مندرج در پروانه نقشه ها و محاسبه فنی ضمیمه آن مستمرا نظارت کرده و در پایان کار مطابقت ساختمان با پروانه و نقشه و محاسبات فنی را گواهی کنند.

هر گاه مهندس ناظر برخلاف واقع گواهی کند  یا تخلف را به موقع به شهرداری اعلام نکند و موضوع منتهی به طرح در کمیسیون ماده 100 مندرج در تبصره یک ماده 100 قانون شهرداری و صدور رای به جریمه یا تخریب ساختمان شود، شهرداری مکلف است مراتب را به سازمان نظام مهندسی ساختمانی منعکس کند.

– احداث ساختمان مغایر با کاربری:

شهرداری در شهرهایی که نقشه جامع شهر تهیه شده مکلف است طبق ضوابط نقشه مذکور در پروانه ساختمانی نوع استفاده از ساختمان را قید کند. در صورتی که بر خلاف مندرجات پروانه ساختمانی در منطقه غیر تجاری محل کسب یا پیشه و یا تجارت دائر شود، شهرداری مورد را به کمیسیون مقرر در تبصره 1 ماده 100 قانون شهرداری مطرح می کند و کمیسیون در صورت احراز تخلف مالک یا مستاجر، با تعیین مهلت مناسب که نباید از دو ماه تجاوز کند در مورد تعطیل محل کسب یا پیشه یا تجارت ظرف مدت یک ماه اتخاذ تصمیم می کند. دایر کردن دفتر وکالت و مطب و دفتر اسناد رسمی و ازدواج، طلاق و دفتر روزنامه و مجله و دفتر مهندسی به وسیله مالک ملک از نظر این قانون استفاده تجاری محسوب نمی شود. ساختمان هایی که پروانه ساختمان آن ها قبل از تاریخ تصویب نقشه جامع شهر صادر شده است از شمول تبصره 1 ماده 100 قانون شهرداری معاف هستند.

– تخلف تراکم ساختمانی:

تخلف تراکم اضافی اصولا تحت عنوان تخلف از اصول شهرسازی و گاه از ضوابط فنی و یا بهداشتی قابل رسیدگی است. شهرداری بعد از اخذ جریمه می بایست گواهی پایان ساخت را صادر کند. در هر مورد که شهرداری حکم صادر شده درباره جریمه را به اجرا می گذارد، آثار آن مجاز شناخته شدن اضافه بناست که قبل از آن غیر مجاز محسوب می شده است. اعتبار رای بقای جریمه کمسیون ماده 100 بر تراکم اضافه ، تنها تا زمانی است که آن ساختمان پا بر جاست و در صورت تخریب و تجدیدبنا، استناد به رای صادر شده برای استفاده از تراکم مازاد در ساخت مجدد، به هیچ وجه قابل قبول نیست.

– عدم استحکام بنا:

در صورتی که نقصان راجع به عدم استحکام بنا از لحاظ فنی قابل رفع باشد، کمیسیون رای به رفع نقص در یک دوره زمانی تعیین شده می دهد. اگر سازه از لحاظ فنی قابل تحکیم و مقاوم سازی نباشد یا ذی نفع در زمان تعیین شده نسبت به مقاوم سازی اقدام نکند. رای قلع بنا صادر و به اجرا گذاشته می شود و کمسیون نمی تواند در چنین موردی با صدور  رای جریمه موجبات بنای ساختمان غیر مستحکم را که خطر آفرین است، فراهم کند. اگر در خصوص گزارش عدم استحکام بنا بین شهرداری و ذی نفع اختلاف حاصل شود یا در زمانی که مهندس ناظر گزارش شهرداری را مبنی بر عدم استحکام بنا قبول نداشته باشد مراتب به کارشناس دادگستری ارجاع میشود.

– احداث بنا خلاف ضابطه به صورت پیشروی طولی

پیشروی طولی به معنای میزان حدود جهت احداث بنا ضربدر طول عرصه است که نسبت به سطح ساختمان معمولا 60 به 40 است. به این معنی که می توان در 60 درصد طول زمین احداث بنا کرد و بقیه باید به عنوان فضای آزاد باز باشد و عدم رعایت این امر تخلف محسوب می شود. این تخلف تحت عنوان تخلف از اصول شهرسازی و بعضاٌ تخلف از ضوابط فنی یا بهداشتی در کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری قابل رسیدگی است. مطابق مقررات طرح های مصوب راجع به شهرسازی همان طور که در مناطق مختلف شهر، نوع کاربری زمین در منطقه با سایر مناطق متفاوت است ضابطه درصد سطح اشغال مصوب و تراکم ساختمان نیز تفاوت پیدا می کند.

– مرجع رسیدگی به اعتراض اشخاص:

در مورد آرای صادره از کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری، هر گاه شهرداری یا صاحب ملک یا قائم مقام او از تاریخ ابلاغ رای ظرف 10 روز نسبت به آن رای اعتراض کند، مرجع رسیدگی به این کمیسیون دیگر ماده 100 خواهد بود که اعضای آن غیر از افرادی هستند که در صدور رای قبلی شرکت داشته اند، رای این کمیسیون قطعی است ولی با توجه به بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 25/9/1385، رای قطعی کمیسیون ماده 100 قابل اعتراض در دیوان عدالت اداری است.

 تخلفات ساختمانی از زبان وکیل و مشاور حقوقی، مجرب در امور ملک، زمین اراضی، روابط موجر و مستاجر، تنظیم قراردادها، سرقفلی و حق کسب و پیشه

ماهیت مبلغی که مستاجر به عنوان رهن ملک به موجرمی دهد

ماهیت مبلغ رهن ملک، ودیعه برای ملک …

شخصی که ملک ی را اجاره می کند علاوه بر اجاره بها، معمولا مبلغی را در ابتدا به صاحب ملک میپردازد. این مبلغ در پایان مدت اجاره و پس از تخلیه ملک، به مستاجر برگردانده می شود معمولاٌ  در عرف میان مردم این پول با عنوان رهن ملک یا ودیعه ملک شناخته می شود، شایان ذکر است که : هیچکدام از این دو قالب حقوقی، بر آنچه که در عمل پرداخت می شود صادق نیست.

ارتباط میان رهن و ودیعه گاهی در قراردادهای اجاره مبلغی به عنوان ودیعه و گاهی به عنوان رهن داده می شود ولی هنگامی که تفسیر و توصیف می کنیم و مقصود واقعی طرفین احراز می شود، این عمل نه رهن است و نه ودیعه.

ودیعه نیست به دلیل این که قصد طرفین «استرداد مثل» آن  پول است نه «نگهداری عین پول و استرداد عین» آن. عقد رهن نیز نیست برای آنکه مستاجر حق استفاده ازعین پول و استرداد مثل آن پول را دارد و ضمناً وثیقه ای برای دین دیگری ایجاد نشده است، چرا که دین دیگری وجود ندارد. به هر حال این دو عقد ارتباطی با هم ندارند اما برای این که با اصطلاحات گفته شده آشنا شویم، در ادامه به بررسی دو قرارداد ودیعه و رهن و تفاوت آن ها با هم می پردازیم.

قرارداد ودیعه

یکی از قراردادهای مرسوم در جامعه، عقد ودیعه است که به موجب آن امین، نگهداری مالی را از طرف امانت گذار بر عهده می گیرد تا به طور رایگان از آن نگهداری و محافظت کند.

در عقد ودیعه، امین حق ندارد از آن مال استفاده کند و باید همان مال را در انتهای قرارداد به مالک آن ملک برمی گرداند بدون آن که حق داشته باشد از آن استفاده کند.

البته لازم به ذکر است که در این راستا طبق قانون، وظایفی بر عهده امین گذاشته شده است. به طور کلی در تعریف عقد ودیعه می توان گفت که به موجب ماده 607 قانون مدنی کشور، عقد ودیعه به عقدی گفته می شود که به موجب آن یک نفر مال خود را به دیگری می سپارد برای آن که آن را مجانی نگاه دارد. ودیعه گذار مودع و ودیعه گیر را مستودع یا امین می نامند. تعریف عقد ودیعه دو رکن دارد.

اول: دادن عین مال برای نگهداری.

دوم: استرداد عین مال.

پس اگر هر یک از این دو رکن وجود نداشته باشد، عقد مورد بحث عقد ودیعه نخواهد بود.

عقد رهن

به طور کلی عقد رهن به آن معناست که شخصی به دیگری بدهکار است و برای اطمینان طلبکار از وصول طلب خود، مالی را به عنوان وثیقه به طلبکار می دهد که اگر دین ادا نشد، مرتهن به حاکم رجوع و با فروش عین مرهونه طلب خود را استیفا کند. ویژگی رهن در این است که آن چه به عنوان رهن به طلبکار داده می شود، تضمین بازپرداخت طلب است و اگر طلب پرداخت نشد، آن زمان است که طلبکار می تواند با استفاده از آن به طلب خود برسد. درست است که در عقد رهن، مرتهن نسبت به عین مال امین است.

تشخیص قصد واقعی طرفین قرارداد

پولی که در ابتدای قرارداد اجاره داده می شود نه رهن است و نه ودیعه چون در هیچ یک از این دو قرارداد، کسی که پول را می گیرد، مالک آن نمی شود و نمی تواند بلافاصله آن را خرج کند بلکه باید آن را نگه دارد. اما فرض کنید که قرارداد اجاره ای بسته شد و پولی که در ابتدا داده شد با عنوان عقد ودیعه یا رهن در آن مورد اشاره قرار گرفت. تکلیف این قرارداد چیست؟ آیا خللی در آن ایجاد شده است؟ پاسخ منفی است. در توضیح باید گفت: هنگامی که قراردادی با هر عنوانی که  طرفین تعیین کرده اند، نزد قاضی مطرح می شود. دادرس موظف است آن را تفسیر و توصیف کند و آثار قراردادی که طرفین واقعا خواسته اند را بر آن بار کند حتی اگر طرفین قرارداد عنوان دیگری برای آن تعیین کرده باشند. یعنی قاضی خود را به جای طرفین گذاشته و دقیقا استنباط کند که طرفین چه خواسته اند و مقصود آن ها چه بوده است. در تفسیر ابتدا به قصد واقعی طرفین توجه می شود و اگر نتوانست کشف کند، با توجه به عرف که مبین اراده انسان هاست، آن را به دست میآورد.

توصیف قرارداد

دوم باید قرارداد را توصیف کند. یعنی بعد از آن که مفاد تراضی کشف و تفسیر شد، عنوان قانونی (یکی از عقود معین یا قرارداد خصوصی) را بر آن گذاشته می شود. بنابراین برای آن که عقد رهن و عقد ودیعه اشتباه نشود، باید مثل هرمورد مشابه ای از ساز و کار تفسیر و توصیف استفاده کرد.

در این رابطه یک مثال عملی بیان می شود:  شخص (الف) در معامله ای، 1000 تن کره فروخت اما در انبار فقط 200 کیلو داشت. برای جبران کمبود خود، از تاجر همسایه 800 کیلوگرم کره درخواست کرد با این شرط که یک هفته بعد آن را برگرداند.تاجر همسایه طبق عرف بازاریان، این کالا را تحویل و از وی سند عادی با عنوان امانت نامه گرفت که ظرف یک هفته مسترد کند. دادسرا به جهت عدم استرداد 800 کیلوگرم توسط این تاجر نسبت به وی به اتهام خیانت در امانت، کیفرخواست صادر کرد. اما دادگاه به راستی متهم را از اتهام خیانت در امانت مبرا کرد زیرا در فرض ما، 800 کیلوگرم کره، برای نگهداری و استرداد به (الف) داده نشده بلکه به او داده شده تا آن را استفاده کند و مثل و شبیه آن را برگرداند. در چنین فرضی عقد ودیعه منعقد نشده، بنابراین 800 کیلوگرم کره، امانت نبوده  تا اتهام خیانت در امانت قابل تحقق بوده بلکهقرض بوده است. هنگانی که اراده مالک اولیه و گیرنده را تحلیل کنیم، متوجه می شویم که 800 کیلوگرم کره داده شده که گیرنده مثل آن را مسترد دارد نه عین آن را. چرا که مشخص بود این تاجر با گرفتن 800 کیلوگرم کره قصد دارد آن را به خریدار خود تحویل دهد و دیگر استرداد عین آن جزو قصد طرفین نبوده است. بنابراین عقد اخیربا تعریف قرض منطبق است که عقدی است که سبب ایجاد مالکیت می شود.

 نقل ازآقای رضا مهدوی : روزنامه همشهری
گردآوری کننده: وکیل دادگستری، بهترین وکیل ملک، سرقفلی و…

الزام به تنظیم سند رسمی ملک، زمین، آپارتمان …

الزام به تنظیم سند رسمی ملک، زمین  … نظرات اختلافی دادگاه

1-اگر کسی ممنوع المعامله شود آیا دادگاه می تواند نسبت به معاملات قبل از تاریخ ممنوع المعامله شدن که به طور عادی صورت گرفته، حکم به تنظیم سند رسمی (برای  ملک یا زمین و …) معامله مذکور بدهد یا نه؟

            در تاریخ 4/12/67 درباره مسئله مذکور سه نظر  ابراز گردید:

– نظر اول که با اکثریت آرا اعلام شد

منبعی در رسیدگی دادگاه نیست و چنانچه دادگاه وقوع معامله و تعهد و عدم تبانی را احراز کند به منظور تامین حقوق خریدار یا متعهدله باید حکم به الزام به تنظیم سند رسمی  (برای ملک  یا …) انتقال صادر نماید.

نظر دوم

باید میان وقوع معامله و تعهد به انجام آن قایل به تفکیک شد اگر تحقق معامله و اراده و قصد و رضای طرفین بر وقوع آن پیش از ممنوع المعامله شدن احراز گردد دادگاه باید حکم به تنظیم سند رسمی انتقال که در واقع انجام تشریفات صوری معامله سابق است صادر نماید لیکن چنانچه معامله ای در سابق صورت نگرفته و تنها تعهد به انجام آن شده سپس متعهد ممنوع المعامله گردیده باشد به علت وجود منع قانونی برای متعهد در ایفای تعهد و انجام معامله دادگاه نمی تواند حکم به الزام او به وقوع معامله بدهد و اگر چنین حکمی صادر شود آن رای با حکم ممنوع المعامله بود مغایرت خواهد داشت و قابل اجرا نخواهد بود.

نظر سوم

اگر معامله (ملک یا زمین و …) نسبت به اموال منقول و مقدم بر تاریخ ممنوع المعامله شدن بوده باشد صدور حکم به الزام به تنظیم سند رسمی از طرف دادگاه جایز است لیکن معامله با سند عادی نسبت به اموال غیرمنقول در هر حال به موجب مواد 46 و 47 و 48 قانون ثبت و این که تاریخ سند عادی نسبت به ثالث معتبر نیست قابل ترتیب اثر نمی باشد.

 

اگر کسی به دیگری وجهی پرداخت نماید و مدعی باشد که آن وجه را بابت ثمن معامله ای به خوانده داده است و خوانده منکر معامله بوده و مدعی باشد که دریافت وجه مذکور بابت دین سابق خواهان به او بوده است با توجه به مادده 265 قانون مدنی تکلیف چیست – آیا باید وقوع معامله ثابت شود و یا وجود دین و چه کسی مکلف به اثبات آن است؟

            نظر  اکثریت که در تاریخ 4/12/67 اعلام شد.

اگر خواسته خواهان الزام به تنظیم سند انتقال به ادعای پرداخت وجه به خوانده بابت ثمن معامله باشد تادیه وجه و وقوع معامله باید ثابت شود و اثبات هر دو مورد به عهده مدعی است و چنانچه خوانده فقط اقرار به وصول وجه کند کافی نیست، علاوه بر آن خواهان باید وقوع معامله را نیز ثابت نماید تا حکم به نفع او صادر گردد اما اگر وقوع معامله ثابت نشده و تنها پرداخت وجه محقق بود یعنی خوانده اقرار به وصول آن کرده النهایه دریافت وجه را بایت دین خواهان به خود اعلام نموده و خواسته خواهان استرداد آن وجه باشد و خوانده نتواند ادعای وجود دین را ثابت کند دادگاه باید حکم به رد آن وجه به خواهد صادر نماید زیرا در این قضیه پرداخت وجه از طرف خواهان و دریافت آن توسط خوانده ثابت و مفروغ عنه است و خوانده که مدعی است دینی وجود داشته باید آن را اثبات کند و در صورت عدم اثبات و عدم احراز جهت قانونی در تملک و استحقاق نسبت به آن محکوم به رد وجه به مالک آن است و خواهان دعوی استرداد وجه تکلیفی به اثبات عدم دین یعنی اثبات امر عدمی ندارد و اصل عدم و اصل برائت موید این نظر است و از ماده 265 قانون مدنی خلاف این معنی استنباط نمی شود چه همان طوری که آقای دکتر مهدی شهیدی  نیز استدلال کرده اند این ماده فقط ناظر به تاسیس اماره عدم تبرع در دادن مال است لاغیر و به هیچ وجه مبین این معنی نیست که دادن چیزی به کسی اماره مدیون بودن دهنده آن چیز باشد به عبارت دیگر فرض وجود دین در این ماده نیست به طوری که دهنده مال برای استرداد آن مجبور شود عدم دین خود را اثبات کند. دادن مال ممکن است به عنوان ودیعه، عاریه قرض و غیر آن باشد بنابراین مطابق اصل گیرنده مال مکلف به اثبات وجود دین و استحقاق خود برای دریافت آن است و مادام که وجود قرض توسط گیرنده مال ثابت نشود وی مطابق ماده 301 قانون مدنی محکوم به رد آن مال است به عبارت اخری قسمت اخیر ماده 265 قانون مدنی مفید معنی دیگری غیر از اماره عدم تبرع در دادن مال که موضوع صدر ماده است نمی باشد و تنها مکمل آن است و مشعر به مطلب جدید و اماره دیگری نیست.

نظر اقلیت      

ماده 265 قانون مدنی علاوه بر بیان اماره عدم تبرع در دادن ما در قسمت اخیر بیانگر این معنی نیز هست که اگر کسی چیزی به دیگری بدهد صرف این کار اماره مدیون بودن او است و اگر بخواهد آن را استرداد کند باید مقروض نبودن خود را اثبات نماید مانند موردی که کسی به دیگری چک یا سفته داده باشد که مجرد این عمل ظهور در اشتغال ذمه صادر کننده دارد، بنابراین همان طوری که در دعوی خواهان به خواسته الزام به تنظیم سند انتقال به ادعای انجام معامله و پرداخت ثمن مدعی باید انجام معامله و پرداخت وجه را اثبات کند در دعوی استرداد وجه نیز ولو دریافت آن مورد قبول خوانده باشد خواهان باید مقروض نبودن خود را ثابت نماید زیرا به حکم قسمت اخیر ماده 265 قانون مدنی مجرد دادن مال توسط کسی به دیگری اماره مدیون بودن او است و پس گرفتن آن دلیل می خواهد مقاد رای اصراری شماره 1995- 3/7/41  هیئت عمومی دیوان عالی کشور نتیجتاً این معنی را تایید می کند.

3- اگر کسی مالی ( مثلاٌ تلفن را ) با قولنامه عادی به دیگری فروخته و شخص اخیر آن را به غیر واگذار کرده باشد منتقل الیه دعوای خود دایر به الزام به انتقال رسمی آن مال را علیه چه کسی باید طرح نماید ؟علیه طرف قرارداد خود ؟ علیه مالک یعنی فروشنده اولیه ؟ علیه هر دو نفر آنها؟

هر چند طرف قرارداد و تعهد در قبال آخرین خریدار تنها ید قبلی اوست . اما طرح دعوا علیه ید قبلی این اشکال را دارد که بر فرض رسیدگی دادگاه و صدور حکم بر الزام وی به تنظیم سند رسمی انتقال رای صادره قابل اجرا نیست زیرا محکوم علیه اساساٌ فاقد مالکیت رسمی نسبت به مال موضوع دعوی بوده است و به این علت نمی تواند در مقام اجرای حکم در دفتر خانه حاضر شده و سند رسمی انتقال تنظیم نماید . همچنین اجبار منتقل الیه به اقامه دعوا به طرفیت همه ایادی قبلی تکلیف مالایطاق خواهد بود چه ممکن است مال مورد دعوا همانطوری که بین مردم عمل می شود با قرارداد عادی میان دها نفر دست به دست گشته و انتقالات متعدد را جع به آن صورت گرفته و خواهان به عنوان آخرین منتقل الیه نسبت به ایادی سابق شناسایی نداشته و مشخصات کامل و محل اقامت آنان بر وی مجهول باشد و با عدم دسترسی و اقامه دعوا علیه جملگی آنان حق وی ضایع گردد. بنابرین به نظر می رسد خواهان بایستی دعوای خود را فقط علیه مالک مال یعنی نخستین فروشنده اقامه نماید و دادگاه مکلف به رسیدگی است و نمی تواند به عذر عدم رعایت ترتیب ایادی از دادرسی استنکاف ورزد چه قاعد ضمان درک و لزوم ترتب ایادی در اینجا مصداق ندارد .

و اگر ایراد شود مالک نسبت به آخرین منتقل الیه تعهدی نداشته و قراردادی با او تنظیم نکرده و از این رو مسئولیتی در قبال وی ندارد و دعوی متوجه او نیست در پاسخ باید گفت مالک اولیه در برابر مشتری تعهد به انتقال رسمی نموده و خریدار نیز به نوبه خود حقوق و امتیاز خویش در آن معامله را به ثالث واگذار کرده و شخص اخیر و ایادی بعد از آن متعاقباٌ جانشین و قائم مقام قانونی نخستین خریدار شده اند و صرف انتقالات مذکور رافع و مسقط تکلیف مالک به انتقال رسمی مال نیست و تعهد وی دایر به انتقال رسمی همچنان به قوت خود باقی می باشد و همانطوری که مالک در برابر ورثه خریدار به عنوان قائم مقام قهری مسئول است در مقابل منتقل الیه نیز به عنوان جانشین قانونی ماخوذ و متعهد به انتقال رسمی آن مال است  بدیهی است چنانچه در جریان محاکمه اشکالاتی از قبیل تکذیب مستند دعوی و یا مطالبه ثمن معامله پیش آید هر یک از طرفین می تواند در صورت لزوم ایادی گذشته را به دادرسی جلب نماید .

4 -دو فقره چک صادر شده و صادر کننده به موجب نوشته عادی متعهد گردیده است چنانچه چکها در تاریخ معین لاوصول شود با صدور گواهی عدم پرداخت ار ناحیه بانک ، اتومبیل هود را که در تحویل دارنده چکها است رسماٌ به نام او منتقل نماید آیا تعهد مذکور الزام آور است یا نه و آیا این تعهد از تعهدات معلق شمرده می شود یا خیر ودر هر حال حکم قضیه چیست ؟

 نظر اکثریت که در تاریخ 13/11/67 اعلام شد :

اگر چه مشهور فقها عقد معلق را باطل می دانند لیکن این نظر اجمالی نیست و برخی چون شیخ انصاری ، مرحوم نائینی قایل به صحت تعلیق در منشاء هستند و حتی گفته شده است بعضی دیگر از فقها هم تعلیق در انشاء و هم تعلیق در منشآ را صحیح می شمارند بیشتر حقوقدانان نیز عقد معلق را خالی از اشکال می دانند دکتر کاتوزیان تعلیق در منشا را صحیح دانسته و دکتر امامی در هر حال عقد معلق را صحیح اعلام کرده است از مواد 10و183و 184و 189و 190 قانون مدنی که تنجیز را از شرایط اساسی برای صحت معامله ندانسته است استنباط می شود که از نظر قانون مدنی عقد معلق بر لاوصول ماندن چک است باید گفت که تعهد مذکور نوعی تعهد معلق است از حیث قانون مدنی و با توجه به اصاله الصحه نافذ و صحیح و لازم الوفا است وبا مقتضای ذات و اطلاق هیچ یک از عقود تملیکی منافات ندارد ودعوی متعهد له دایر به الزام متعهد به انتقال رسمی اتومبیل مسموع می باشد .

نظر اقلیت:

قرارداد مذکور انتقال اتومبیل است به شرط عدم وصول چک و نوعی قرارداد  معلق است که تعلیق بر اراده مدیون و در واقع تعلیق در انشاء شده و به این علت باطل است و دعوی دارنده چک به انتقال اتومبیل قابلیت استماع ندارد . به عبارت دیگر سخن در صحت عقد معلق در صورتی که تعلیق در منشآ باشد با توجه به مواد قانون مدنی مذکور در نظر اکثریت و نظر عده ای از فقها تردیدی نیست اما تعلیق در انشآ بعلت فثدان یکی از عناصر اساسی عقد مذکور در بند1 ماده 190 قانون مدنی باطل میباشد . در فرض سوال با توجه به اینکه تعهد به انتقال، معلق به لاوصول ماندن چکها شده و معلق علیه نیز امری تحت اراده مدیون یا متعهد می باشد . لذا در واقع قرارداد مذکورقراردادی است معلق به اراده مدیون و چون تعلیق به اراده مدیون در واقع تعلیق در انشاء است . بنابرین قرارداد موضوع سوال باطل است .

5-چنانچه نظر کارشناس مورد اعتراض یک یا هر دو طرف دعوا واقع شود و دادگاه بنا به تقاضای معترض و در مقام رسیدگی به اعتراض موضوع را به کارشناس دیگر محول نماید لیکن به علت عدم ایداع دستمزد کارشناس ، کارشناسی اجرا نگردد آیا دادگاه حسب مورد باید قرار ابطال دادخواست بدهد ویا کارشناسی را اعداد دلایل خارج کند؟ و یا اینکه میتواند بر اساس نظر کارشناس اول مبادرت به صدور رای نماید  ؟

در تاریخ 24/10/66 در اینمورد سه نظر ابراز شده :

نظر اول : در هر حال دادگاه نمی تواند از نظر کارشناس اول تبعیت نماید زیرا وقتی دادگاه موضوع را به کارشناس دیگر یا هیئتی از کارشناسان ارجاع نمود در واقع نظر کارشناس اول را مغایر اوضاع واحوال معلوم ومحقق قضیه و مخدوش دانسته است حال چگونه ممکن  است دادگاه بر اساس نظر کارشناس اول که آن را نادرست تلقی نموده رای دهد؟ و این کار با منطق و عدالت قضائی سازگار نسیت . بنابرین اگر دستمزد برای کارشناس دوم ایداع نشود و به این علت قرار کارشتاسی انجام نگیرد، دادگاه حسب مورد به استناد ماده 459 قانون آیین دادرسی مدنی باید قرار کارشناسی را از اعداد دلایل خارج یا قرار ابطال دادخواست صادر کند .

نظر دوم : مورد بحث از مصادیق ماده 459 قانون آیین دادرسی مدنی نیست تا قرار کارشناسی از اعداد دلایل قارج یا قرار ابطال دادخواست صادر گردد، زیرا در ما نحن فیه دادگاه برای بار دوم قرار کارشناسی صادر ننموده، بلکه قرار کارشناسی سابق را که اجرا نیز شده به کارشناس دیگر محول کرده ونظر اورا جلب نموده است، حال اگر کارشناس دوم به علت عدم پرداخت دستمزد نظر ندهد دادگاه نمی تواند به ماده 459 قانون یاد شده استناد کند در این مورد دادگاه برای تعین تکلیف ناگزیر است مطابق نظر کارشناس نخست رای بدهد .

نظر سوم: که با اکثریت آراء اعلام گردید با التفات به ماده 460 قانون آیین دادرسی مدنی ضابطه در متابعت یا عدم متابعت از نظر کارشناس موافقت یا عدم موافقت آن با اوضاع واحوال معلوم مسلم قضیه و تشخیص امر با دادگاه است . بنابرین چناچه تصمیم دادگاه مبنی بر ارجاع موضوع به کارشناس دیگر اعم از اینکه از طرفین اعتراض شده یا نشده، به علت آن بوده که نظر کارشناس نخست را مخالف اوضاع و احوال معلوم محقق دانسته و از این حیث استدلال کرده باشد، لیکن کارشناسی مجدد به سبب عدم ایداه دستمزد صورت نپذیرد، دادگاه نباید بر اساس نظر کارشناس اول مبادت به صدور رای کند زیرا نظر کارشناس که به اعتقاد دادگاه مخدوش ونادرست وغیر قابل قبول بوده، نمی تواند ملاک و پایه تصمیم قضایی باشد در این مورد دادگاه باید مطابق ماده 459 قانون آیین دادرسی مدنی عمل نماید اما اگر ارجاع امر به کارشناس دیگر به خاطر مخالفت نظر کارشناس اول با اوضاع مسلم قضیه نبوده، بلکه صرفاٌ در مقام رسیدگی به اعتراض و برای کشف هر چه بیشتر واقعیت باشد بطوری که اعتراض نمی شد دادگاه می توانست از نظر کارشناسی تبعیت کند .چنانچه دستمزد برای کارشناس دوم پرداخت نشود و به این علت قرار کارشناسی  اجرا نشود مانعی ندارد که دادگاه بر اساس نظر کارشناسی بدوی رای دهد، زیرا تلقی این است که معترض با نسپردن حق الزحمه کارشناس در واقع از اعتراض خود عدول کرده و موجبی برای رسیدگی دادگاه با اعتراض باقی
نمانده است .

6- در دعوایی به خواسته الزام به تنظیم سند رسمی برای ملک

انتقال ملک، آیا برای جلوگیری از نقل وانتقال آن ملک در جریان رسیدگی، خواهان باید تقاضای تامین خواسته مبنی بر توقیف نقل وانتقال آن ملک را بنماید یا از طریق دستور موقت اقدام کند ؟

در تاریخ 6/12/66 در باره مسئله مذکور سه نظر ابراز کرده اند

نظر اول : که با اکثریت آراء اعلام گردید مورد از مصادیق دستور موقت نبوده بلکه مشمول ماده 241 قانون آیین دادرسی مدنی است زیرا خواسته عین معین و توقیف  آن ممکن است بنابرین در مورد بحث تنها از طریق تفاضای تامین خواسته می توان ملک را توقیف نمود .

نظر دوم : ماده 241 قانون آیین دادرسی مدنی منصرف از مورد است زیرا این ماده ناظر به دعاوی است که خواسته آن عین معین باشد در حالی که در نحن ما فیه خواسته عین معین ومطالبه تحویل آن نیست  بلکه موضوع دعوا الزام به ایفای تعهد است و میان دعوای ملکیت با خلع ید و تحویل ملک و دعوای الزام به  انجام معامله که نتیجه آن تملک است، تفاوت وجود
دارد .علی هذا در دعوای الزام به تنظیم سند رسمی انتقال ملک برای جلوگیری از نقل وانتقال آن باید ازدادگاه تقاضای صدور موقت نمود و توقبف ملک از طریق تامین  خواسته صحیح وقانونی نیست .

نظر سوم : در دعوای مذکورهم از طریق دستور موقت و هم از باب تامین خواسته در جریان رسیدگی می توان از نقل وانتقال ملک جلوگیری نمود و خواهان مخیر است یکی از راهها را انتخاب کند .

 نقل از وکیل تهران و مشاور حقوقی در زمینه ملک، اراضی ، سرقفلی، قراردادها و …

فرق سر قفلی با حق کسب پیشه

روابط موجر ومستاجر، تقریباً یک مسئله قدیمی است، در بحث اجاره محل کسب وکار با ورود مسئله «سرقفلی » و پدیدهای به نام حق کسب و پیشه و تجارت روابط  موجر ومستاجر را پیچیده و حتی اختلافات را هم عمیق­تر کرده است .

از آنجا که عموم مفهوم سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت را یکی می­دانند ولیکن از لحاظ حقوقی و قانونی مجزا هستند ابتدا تعریفی از سرقفلی و حق کسب و پیشه را ارائه می­کنیم.
مفهوم و معنی اصطلاحی سرقفلی فقط یک حق است وفقط در روابط موجر ومستاجر این حق محقق می شود  :
یعنی پولی است که در ابتدای عقد اجاره به هرعلتی،  توسط صاحب ملک از مستاجر دریافت می­شود.

حق کسب و پیشه و تجارت حقی است که تاجر و کاسب نسبت به محلی پیدا می­کنند . این حق ناشی از تقدم در اجاره ملک، حسن شهرت، جمع آوری مشتری، و رونق کسبی است که بر اثرعملکرد مستاجر محل ملک به وجود آمده است .

در واقع امر حق کسب و پیشه تنها به مستاجر تعلق دارد و صاحب ملک نمی تواند دارای این حق شود .

قانونگذار در سال 1376 از واژه سرقفلی استفاده کرده و تا قبل از آن حق کسب و پیشه و تجارت ذکر می شد . قانونگذار قبل از تصویب قانون 1376 معتقد بودند که سرقفلی همان حق کسب و پیشه است و تفاوتی میان آن دو قائل نبودند، اما گروهی دیگر کاملاً از هم جدا می دانستند در واقع با تعریف اولیه فوق هم مشخص میشود که این دو واژه با هم تفاوت دارند تفاوتهای سرقفلی با حق کسب وپیشه.

سرقفلی وحق کسب وپیشه دارای سه تفاوت عمده می­باشد…

سرقفلی درهنگام انعقاد عقد اجاره به صاحب ملک پرداخت می­شود. پس درواقع کسب اعتبار و شهرت …. هیچ تاثیری در آن ندارد .

با تعریفی از این دو واژه شده فقها فقط با سرقفلی ملک موافقند و حق کسب وپیشه را شرعی نمی­دانند لذا این دلیلی بر تفاوت ماهوی این دو است .

مبلغ و میزان سرقفلی با توجه به موقعیت محل ملک،  کیفیت و تجهیزات مورد اجاره تعیین می­شود و مبلغ آن را هم موجر(صاحب ملک) معین می­کند.

با توجه به تفاوت­های فوق مبنای این دو حق هم از هم مجزاست.

 مبنای سرقفلی: سرقفلی اصطلاحی است که قانونگذار، برای بیان حقوق مالک ومستاجر برگزیده است و جز در مورد توافق طرفین چنین حقی نمی­تواند جنبه قانونی داشته باشد وفقها سرقفلی را مشروع می­دانند در واقع همه فقها وجود چنین حقی را برای مالک تایید کرده­اند ولیکن به مبنای این حق اشاره­ای نشده از مجموع نظرات حقوقدانان و فقها می­تواند بر نظر مشهور استوار کرد.

 1 -اختیار مالکانه

با توجه به اینکه مالک بر مال/ ملک خود مسلط است بنابراین حق دارد، علاوه بر اجاره که به صورت زمانبندی مشخص دریافت می­کند مبلغی را در ابتدا دریافت کند، که این مبلغ هم اصولا جزء اجاره محسوب می­شود.

2 – دریافت وجهی در قبال موقعیت خوب ملک استیجاری

با توجه به اینکه هر ملکی دارای شرایطی است و از جهت کیفیت برای تجارت همه مشابه هم نیستند لذا مالک وقتی ملک خود را جهت تجارت اجاره می­دهد به جهت موقعیت خوبی که ملکش دارد مبلغی نیز از مستاجر دریافت می­کند و هر مکانی که شرایط بهتر داشته باشد پس مبلغ سرقفلی بیشتری هم خواهد داشت.

3 – دریافت سرقفلی در قبال دادن امتیاز به مستاجر

هنگامی که مالک ملک خود را با دریافت سرقفلی اجاره می دهد در این جا علاوه بر اینکه حق انتفاع از ملک را به مستاجر می­دهد این امتیاز را هم به وی می دهد که در پایان مدت اجاره بتواند به اقامت خود در محل ادامه دهد و با اجاره بهای متعارف اجاره ادامه داشته باشد ؛ یا اینکه حق تخلیه ملک / محل را از خود سلب کند.

 این تعریف از سرقفلی یا موارد دیگر دارای یک تفاوت است که در اینجا حق مخصوصی برای مستاجر ایجاد می شود که دارای ارزش مالی است یعنی که مستاجر این امکان را میدهد که به اجاره ملک / محل ادامه دهد یا آن را تخلیه کند و به مالک(موجر) تحویل دهد و در قبال گذشتن از حق خود از مالک مبلغی دریافت میکند و یا اینکه چنانچه در قرارداد اجاره ملک، حق انتقال به غیر ازمستاجر سلب نشده باشد او می تواند ملک را به مستاجر دیگری اجاره دهد و مبلغی در مقابل این حق از مستاجر جدید بگیرد.

مبلغ سرقفلی ملک، مورد اجاره
دریافت مبلغ سرقفلی بر اساس توافق میان موجر و مستاجر است برخلاف حق کسب و پیشه و تجارت ، که همیشه از طرف دادگاه و با جلب نظر کارشناس تعیین میشود. در واقع صاحب ملک، سرقفلی را تعیین می­کند و مستاجر یا باید این مبلغ را بپذیرد یا از معامله انصراف دهد.

سوالی که مطرح میشود این است که: آیا سرقفلی و حق کسب و پیشه اماکن تجاری (ملک با سند تجاری) از نظر مالی و قیمت با یکدیگر تفاوتی دارند؟

اصولا سرقفلی با حق کسب و پیشه تفاوت دارد زیرا سرقفلی مبلغی است که بین موجر و مستاجر توافق و پرداخت گردیده و حق کسب و پیشه موکول به حکم قطعی دادگاه براسانس نظر کارشناس است.
سوال دیگر این است که :
مالیات محل کسب و پیشه وتجارت به عهده چه کسی است ؟  مالیات بر درآمد بر عهده مستاجر است و مالیات بر اجاره بر عهده موجر است مگر اینکه در قرارداد شرط خلاف نموده باشند .در قانون سال 1376 که به تصریح ذکر شده هر گاه مالک، ملک تجاری خود را به اجاره واگذار نماید، می تواند  مبلغی را از مستاجر دریافت نماید ظاهر این است که سرقفلی قابل دریافت و پرداخت نیست مگر در ملکی که قانوناً تجاری محسوب شود و ملاک تجاری بودن ملک هم مندرجات پروانه ساختمانی است که نوع استفاده از ساختمان در آن تصریح شده است.

حال اگر کسی ملک غیر تجاری خود را اجاره دهد و سرقفلی بگیرد تکلیف چیست ؟
اگر در اجاره نامه تصریح شده باشد که محل غیر تجاری، برای کسب و تجارت اجاره داده می­شود و آنچه از مستاجر دریافت شده سرقفلی است، این اجاره باطل است و وجه پرداختی قابل استرداد است چرا که طبق ماده 10قانون مدنی» قراردادهای
خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.
اگر طرفین در اجاره تصریح کنند که محل تجاری نیست و برای کار اجاره داده شده است و وجهی به عنوان اجاره در نظر گرفته شده و وصف سرقفلی رانداشته باشد ، ظاهراً مشکلی ندارد و اصل استرداد محل هم پایان مدت قرارداد خواهد بود واگر برای مستاجر اول هم حق انتقال به غیر را هم قایل شده باشند باز هم وی نمی­تواند از مستاجر دوم چیزی بابت واگذاری حق خود از او بگیرد و اگر وجهی هم گرفت قابل استرداد است.پ س به حکم قانون «سرقفلی » فقط مختص ملک تجاری تلقی شده است .

مبنای حق کسب و پیشه و تجارت 

این حق نوعی حق تقدم در اجاره محل کسب می­باشد، بیشتر با این مبنا توجیه شده که موسسات تجاری ، اغلب در ساختمانهایی تاسیس می شوند که مالکیت آنها متعلق به دیگری است در نتیجه کوشش و فعالیت و پشتکار تاجر در اثر پیدا شدن مشتری محل کسب و فعالیت ، مرغوبیت و ارزشی پیدا می کند که نمی توان آن را نادیده گرفت و چون ادامه استقرار او در محلی است که کار خود را شروع کرده و توسعه داده به موازات حقی که مالک محل برخوردار است تاجر و مستاجر نیز دارای حقوقی می شود
که در اثر سعی و جدیت تاجر به آن محل تعلق می گیرد زیرا تاجری که عده­ای را به عنوان مشتری برای مراجعه به محل کسب خود جلب کرده ، ارزش محل را چند برابر نموده از این رو هرکس هم جانشین او شود از نتیجه فعالیت سابق او استفاده خواهد کرد.

پس حق کسب و پیشه : حقی است که به موجب آن مستاجر متصرف در اجاره کردن محل کسب خود بر دیگران حق تقدم دارد که در زمان حکومت قانون مصوب 56 13دیگر چنین نیست زیرا وجود این حق فقط در حالی که در مقام تحلیل حقوقی فرض کنیم مدت اجاره تمام شده و مالک قصد اجاره دادن مجدد عین مستاجر به آن را دارد و در این حالت مستاجر متصرف به اعتبار داشتن حق کسب ، پیشه و تجارت به دیگر داوطلبان اجاره مقدم است متجلی نیست بلکه چنانچه مستاجر قصد انتقال حقوق خود
را در عین مستاجره را به غیر هم داشته باشد قابل قبول است (ماده 19 قانون مصوب 1356 وتبصره )[6] در این حالت مستاجر حقی را که در نتیجه انعقاد عقد اجاره برای وی ایجاد شده را با رضایت مالک و یا در صورت راضی نشدن مالک به حکم دادگاه به غیر منتقل می­کند ، لذا در اینجا بحث حق تقدم در اجاره کردن محل کسب خود مطرح نیست بلکه اختیار انتقال منافع ملک غیر هم مطرح می­شود .

در صورتی که مستاجر بدون تحصیل اذن دادگاه با موافقت موجر در مواردی که حق انتقال به غیر را ندارد منافع را به دیگر منتقل کند، در این صوت مستاجر متصرف در برابر تخلیه استحقاق دریافت نصف سرقفلی را دارد ، نصف حق کسب و پیشه و تجارت به مستاجر یا متصرف پرداخت می شود در واقع سخن از حق تقدم در اجاره کردن محل نیست بلکه حقی است که هر چند به تبع رابطه استیجاری پدیدار می­شود اما لااقل نصف آن وجود مستقل دارد.

مشروعیت حق کسب و پیشه و تجارت
وقتی به قوانین سال های1332تا 1376 نگاه می­کنیم هر جا کلمه سرقفلی به کار رفته منظور حق کسب و پیشه و تجارت بود و این در حالی است که مشروعیت در حق کسب و پیشه و تجارت همیشه از لحاظ شرعی مورد بحث و مناقشه بوده ، ولیکن سرقفلی همیشه مجاز بوده است و علت اینکه حق کسب و پیشه و تجارت در قوانین ما بیشتر مورد توجه است به دلیل این است که مستاجر مدتی زحمت کشیده و مشتری به دست آورده و وقتی موجر،   محل وی را تخلیه کند مشتریهایش از دست می­روند و در محل جدید باید دوباره وقت صرف کند تا مشتری پیدا کنند به همین دلیل قانونگذار از مستاجرها حمایت می­کند .

انتقال منافع مورد اجاره
مستاجر هنگامی می­تواند منافع مورداجاره را به دیگری منتقل كند كه در اجاره نامه این اختیار به او داده شده باشد و در این حالت مالك می­تواند در صورت پایان مدت اجاره یا فسخ آن با مستاجر جدید اجاره نامه تنظیم كند و نیز مستاجر جدید دارای چنین حقی است.
سوالی که در اینجا مطرح میشود این است که:
در صورتی كه مستاجر حق انتقال به غیر داشته باشد آیا برای انتقال مال مورد اجاره اختیار كامل دارد؟
در صورتی كه مستاجر محل كسب به موجب اجاره نامه حق انتقال به غیر داشته باشد می تواند برای همان شغل یا شغل مشابه منافع مورد اجاره را با سند رسمی به دیگری انتقال دهد.
سوال
اگر در اجاره نامه حق انتقال به غیر سلب شده باشد و مستاجر آن را به دیگری انتقال دهد چه ضمانت اجرایی وجود دارد؟

برای پاسخ به این سؤال باید حالت های مختلفی را در نظرگرفت :
1 –  اگر در اجاره­نامه حق انتقال به غیر سلب شده باشد و یا اجاره نامه­ای در بین نبوده و مالك راضی به انتقال به غیر نباشد باید در مقابل تخلیه مورد اجاره، حق كسب و پیشه مستاجر را بپردازد و اگر مالك نه حاضر به اجازه انتقال مورد اجاره به غیرباشد و نه حاضر به پرداخت حق كسب و پیشه باشد مستاجر حق دارد به دادگاه مراجعه كندو در این حالت دادگاه حكم به تجویز انتقال منافع مورد اجاره به غیر و تنظیم سند انتقال در دفترخانه صادر می­كند. (اگر سند اجاره قبلی رسمی باشد در همان دفترخانه­ای كه سند تنظیم شده و چنانچه سند اجاره عادی باشد یا اجاره نامه­ای در بین نباشد، دفترخانه­ای كه ملك مورد نظر در نزدیكی­اش واقع شده) در این حالت مستاجر جدید از هرحیث نسبت به تمام شرایط اجاره قائم مقام مستاجر سابق خواهد بود. در هر صورت این حكم دادگاه از زمان قطعیت، جهت انتقال به غیر ۶ ماه اعتبار دارد و هرگاه ظرف ۶ ماه ازتاریخ ابلاغ حكم قطعی منافع مورد اجاره با سند رسمی به مستاجر جدید انتقال داده نشود حكم مزبور بی اثر خواهد شد.

۲ـ اگر مستاجری كه حق انتقال عین مستاجره رابه غیر ندارد بدون رعایت موارد گفته شده در بند یك (بدون مراجعه به دادگاه و رعایت سایر تشریفات) مورد اجاره را به دیگری واگذار كند موجر حق درخواست تخلیه را خواهدداشت و حكم تخلیه علیه متصرف یا مستاجر اجرا خواهد شد و در این حالت مستاجر یامتصرف استحقاق دریافت نصف حق كسب و پیشه را دارد. برای مثال اگر علی  مالك مغازه شیشه فروشی آن را به کاظم  اجاره داده باشد و در اجاره نامه قید شود كه مستاجر حق انتقال به غیر ندارد ولی كاظم  آن را به سعید منتقل كند مالك یعنی علی  می­تواند با پرداختن نصف سرقفلی مغازه به کاظم محل مزبور را تخلیه كند. از این رو هنگام اجاره یك مكان تجاری باید توجه داشت كه آیا مستاجر حق انتقال به غیر داشته یا خیر؟
سوال
اگرمستاجر بخواهد مورد اجاره را به غیر منتقل كند و از طرفی حق انتقال به غیر نیز ازاو در اجاره نامه سلب شده باشد چه راه حلی دارد؟
۱ـ از دادگاه درخواست صدور حكم به تجویز انتقال منافع مورد اجاره به غیر كند.

۲ـ درخواست خود را در قالب دادخواست به دادگاه عمومی حقوقی تقدیم كند.

۳ـ دعوی را به طرفیت مالك اقامه كند.

۴ـ اگر ملك مشاع است، مالكین متعدد دعوی باید به طرفیت همه آنان طرح شود.

سوال

اگر مغازه­ای بین چند مالك مشاع باشد و در مقابل دعوی تجویز به انتقال منافع از سوی مستاجر فقط عده ای از مالكین مشاع حاضر به پرداخت حق كسب ه مستاجر باشند می توان ملك را به آنان تحویل داد؟
در این حالت كه تعدادی از مالكین مشاع حاضر به پرداخت حق كسب و تحویل ملك هستند دادگاه می­تواند باارجاع امر به كارشناس و تعیین حق كسب و پیشه مستاجر حكم به تخلیه مورد اجاره بدهد وملك تحویل مالكین مشاعی شود.

سوال، اگر مالكی بخواهد دعوی تخلیه علیه مستاجر كه مغازه را بدون حق انتقال به غیر به شخص ثالثی داده اقامه كند چه نكاتی را باید درنظر گیرد؟

۱ـ دادخواست تخلیه به دادگاه تقدیم كند و علت آن را انتقال به غیرذكر كند.
۲ـ دادخواست به طرفیت مستاجر و كسی كه ملك تجاری به وی منتقل شده تقدیم شود.
دادگاه صادر كننده حكم نیز باید توجه داشته باشد كه حق كسب و پیشه هنگامی به مستاجر پرداخت می شود كه مستاجر، حق كسب و پیشه مورد اجاره از منتقل الیه  دریافت نكرده باشد زیرا اگر مستاجر حق كسب و پیشه را به منتقل­الیه واگذار كرده باشد در این صورت این حق به نفر دوم می­رسد و او پس از دریافت نصف حق سرقفلی، ملك را تخلیه خواهد كرد. بنابراین اگر مستاجر محل كسب كه حق انتقال به غیر نداشته هنگام انتقال منافع مورد اجاره به دیگری وجهی به عنوان كسب و پیشه از مستاجر دوم یا متصرف دوم اخذ نموده باشد نصف حق كسب و پیشه كه دادگاه به آن حكم می دهد به متصرف مورداجاره پرداخت می­شود.

سوال،  آیا اصولاً حق كسب و پیشه منوط به پرداخت سرقفلی از سوی مستاجر است؟

خیر؛ این حق به واسطه اشتغال مستاجر در محل كسب / ملک به وجود می­آید، چه مستاجر به مالك یا مستاجر قبلی وجهی پرداخته باشد یا نپرداخته باشد.

سوال در حق کسب و پیشه اماکن تجاری، زمانی که مستاجر حق انتقال به غیر ندارد و توسط دادگاه اجازه انتقال داده می­شود آیا مالک می­تواند دعای حقی نسبت به وجهی که مستاجر اول دریافت می­دارد داشته باشد؟

حق کسب و پیشه به مستاجر اختصاص دارد هرگاه مستاجر با داشتن حق انتقال به غیر یا با اذن دادگاه مورد اجاره را به دیگری انتقال دهد می تواند از مستاجر جدید حق کسب و پیشه خود را دریافت کند و مستاجر جدید از هر حیث قائم مقام مستاجر سابق خواهد بود.

نکته: مهمترین مساله­ای که در روابط موجر و مستاجر باید به آن توجه کرد این است که باید بدانیم روابط آنها بر اساس کدام قانون و تحت چه شرایطی تنظیم می­شود اگر طرفین قرارداد بخواهند روابط استیجاری خود را تحت قانون مصوب سال 1376 درآورند باید نکاتی در اجاره­نامه را رعایت کنند برای مثال اگر قرارداد اجاره به صورت عادی تنظیم شده دو نفر شاهد باید زیر آن را امضا کنند و …

نقل از وکیل و مشاور حقوقی، معتبر در تنظیم و مشاوره در قراردادهای ملک / زمین، سرقفلی، اراضی و …

اجرت المثل و اجرت المسمی

اجرت المثل چیست؟

 اگر کسی از مال دیگری منتفع شود و عین مال باقی باشد و برای مدتی که منتفع شده بین طرفین مال الاجاره ای معین نشده باشد آنچه که بابت اجرت منافع استیفاء شده باید به صاحب مال (برای مثال ملک) مزبور بدهد، اجرت المثل نامیده می شود خواه  استیفا مزبور با اذن مالک باشد خواه بدون اذن او، در صورت اخیر، اجرت المثل جنبه خسارت را هم دارد .

اجرت المسمی چیست؟ اجرت ذکر شده در عقد اجاره را اجرت المسمی گویند .

وکیل دادگستری

قابل تجدید نظر خواهی دستور فروش ملک مشاع غیر قابل افراز

علیرغم اینکه منبع حقوق کشور ما قانون مدون است اما گاها استدلال حقوقدانان در مواردی مختلف و در نتیجه آراء متفاوتی در از دادگاهها صادر می شود ودر این نوشته، ما یکی از مواردی که اغلب در مورد قابلیت تجدید نظر خواهی آراء آن، از دادگاهها اختلافی است، می پردازیم ونظرات حقوقدانان را ابراز میکنیم :

آیا دستورفروش ملک مشاع غیر قابل افراز، قابل تجدید نظر خواهی می باشد یا خیر؟

در این خصوص حقوقدانان نظرات مختلفی دارند که به برخی از این نظرات می پردازیم :

. 1 -( آقای آدایی- دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 14 تهران)
با توجه به اینکه به موجب قانون افراز املاک مشاعی در صورت غیر قابل افراز بودن ملک مشاع دادگاه صرفاٌ دستور فروش مال مشاع را صادر می نماید و فروش ملک و تقسیم ثمن آن توسط واحد اجرای احکام مدنی صورت می گیرد و دستور منصرف از رای می باشد و از طرفی خواسته خواهان در این خصوص دعوا محسوب نمی شود اساساٌ قابلیت تجدید نظر خواهی را نخواهد داشت.

2-  آقای نهرینی (کانون وکلای دادگستری مرکز )

دستور فروش در غالب رای نمی گنجد و آنچه که قطعی ویا قابل تجدید نظر بشمار می رود،  می باید تحت عنوان رای یا  قرار
آن درآید . لهذا به نظر میرسد که دستور مال مشاع غیر قابل افراز قطعی تلقی و قابل تجدید نظر نخواهد بود ( مواد 5، 299، 330، 331، 332 قانون آیین دادرسی مدنی جدید) ماده 4 قانون افراز فروش املاک مشاع مصوب 22/8/1357 و ماده 9 آیین نامه قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب آذر ماه 1357 نیز مثبت استدلال بالا است .

3-.(  آقای سفلایی –دادگستری هشتگرد)  نظر اقلیت – در مواردی که قانونگذار عقیده بر قطعیت دستور داشته باشد از جمله ماده 143 قانون اجرای احکام مدنی این قطعیت را ذکر می نماید ممکن است درصدور دستور حقی از کسی ضایع شده باشد لذا باید آن را قابل اعتراض دانست .

نظر اکثریت – اولا دستور فروش محکومی ندارد که قابل اعتراض و مشمول ماده 331 قانون ایین دادرسی مدنی باشد .

ثانیاٌ – نظریه اداره حقوقی به شماره 455/7 مورخ 28/1/1362 دستور را حکم ندانسته است .

ثالثا – در ماده 2 قانون افراز و فروش املاک مشاع اشاره بر قابل اعتراض بودن رای دادگاه در مقام رسیدگی به اعتراض نسبت به تصمیم واحد ثبتی دارد ولی در مورد دستور فروش ساکت است در این خصوص سکوت قانوگذار در مقام بیان بوده است و نظر بر غیر قابل اعتراض بودن این دستور داشته است .
رسیدگی در مورد درخواست فروش شکلی است و بدون اینکه در ماهیت موضوع وارد شود با احراز قطعیت تصمیم و ذینفع بودن متقاضی دستور فروش صادر می نماید و تفویض اختیار دستور فروش به محاکم از باب قاعده (الحاکم ولی المتنع ) بوده در غیر این صورت همانطور که در صورت قابل افراز بودن توسط واحد ثبتی افراز صورت می گرفت در مورد غیر قابل تقسیم بودن نیز اقدام به فروش می نمود چنانچه در مورد عین مال نیز ادعای حقی باشد وفق ماده 146 و147قانون اجرای احکام مدنی رفتار می شود.  ( آقای موسوی مجتمع قضایی بعثت)

 4 – دستور فروش ملک مشاع به  صراحت عبارت آن یک حکم قضایی تلقی نمی شود بلکه  یک تصمیم شکلی است و دادگاه در دعوای تقسیم و فروش ملک مشاع رسیدگی قضایی نمی کند و دادرسی صورت نمی گیرد . بلکه در غالب یک رسیدگی شکلی النهایه تصمیمی اتخاذ میکند که ماهیتاٌ شکلی است نتیجتاٌچون یک امر ترافعی مد نظر نیست دادرسی و حکم قضایی معمول صادر نمی شودو دستور فروش قطعی وغیر قابل تجدید نظر تلقی میشود .

 5 – ماده پنجم قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال 1357 چنین مشعر است :

دستور ملک مشاع غیر قابل افراز در قالب رای نمی گنجد زیرا خواسته خواهان در این خصوص دعوا تلقی نمی شود در نتیجه رسیدگی قضایی و دادرسی صورت نمی گیرد و محکومی وجود ندارد دادگاه صرفا،  دستور فروش صادر می نماید و فروش ملک و تقسیم ثمن آن هم توسط واحد اجرای احکام مدنی انجام میگیرد مضاف به اینکه از ماده  پنجم قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 1357که میگوید …. بطور کلی مقررات اجرایی این قانون طبق آیین نامه ای خواهد بود که به تصویب وزارت دادگستری می رسد، استنباط می شود، قانونگذار نحوه اجرای قانون را فارغ از تشریفات دادرسی مدنی دانسته وبه همین دلیل تصمیم دادگاه را در این مورد از نوع دستور فروش قرارداده است و چون مطابق ماده 331 قانون آیین دادرسی مدنی صرفا احکام دادگاهها قابل اعتراض می باشد این دستور که جزء احکام نیست قابل اعتراض و تجدید نظر خواهی نمی باشد و قطعی است، نظر به شماره 55/7 مورخ 28/1/1362 اداره حقوقی نیز موید همین نظر است .

نقل از مجله قضاوت شماره 24 
 

افتراق دعوای خلع ید با دعوای تخلیه و دعوای تصرف عدوانی

دعوای خلع ید، دعوای تخلیه، دعوای تصرف عدوانی

عدم آگاهی از اینگونه دعواها (خلع ید، تخلیه و تصرف عدوانی) و طریقه اقامه صحیح این دعاوی، متاسفانه سبب می شود،  بسیاری از افراد، پس از طرح دعوا و اطاله مدتهای دادرسی نتیجه مثبتی عایدشان نشود وحتی موجبات نا امیدی برای بسیاری، از قوه قضائیه می شود حال آنکه :

هر دعوای حقوقی که در محکمه مطرح مي‌شود، دارای شرايط و ارکان جداگانه‌ای است. بنابراين رسيدگي به هر دعوا منوط به تحقق ارکان و شرايط تشکيل‌دهنده آن دعوا و مستلزم تقديم دادخواست مطابق مقررات قانوني است و ماده 2 قانون آيين دادرسي مدني مؤيد اين مدعاست.

زماني که خواهان دادخواستي به خواسته خلع يد به دادگاه تقديم مي‌نمايد، شرايط و ارکان تشکيل‌دهنده اين دعوا اثبات مالکيت ، تصرف غاصبانه و يا در حکم غاصبانه خوانده دعواست.
در اين شرايط خواهان بايد دلايل مالکيت خود را به دادگاه تقديم کند تا دادگاه پس از رسيدگي به دلايل مالکيت و احراز ساير شرايط دعوا در ماهيت موضوع حکم صادر نمايد.

همچنان که معروف است، رسيدگي به دعوای خلع يد  فرع بر اثبات مالکيت است. حال در صورتي که اصل مالکيت خواهان محل نزاع واقع شده و دلايل و مدارک کافي برای اثبات مالکيت خود نداشته و مطالب و اظهارات وي حاکي از نوعي ادعای مالکيت باشد که احراز آن منوط به رسيدگي مستقل به اين ادعاست، در اينجا دعوای خلع يد خواهان به‌ تنهايي قابليت استماع نداشته و به استناد ماده 2 قانون آيين دادرسي مدني قابل رد مي‌باشد؛ چراکه خواهان ادعايي مطرح کرده که در رديف خواسته نيامده است.

خلع يد علاوه بر معناي لغوي داراي يک مفهوم فني و اصطلاحي نيز مي باشد ، خلع يد به لحاظ حقوقي عنوان دعوايي است که مالک يک مال غير منقول( خانه، مغازه، زمين، آپارتمان ) بطرفيت متصرف غيرقانوني مال خود اقامه مي کند و از دادگاه (امروزه شورای حل اختلاف) مي خواهد که به روند تصرف غير مجاز متصرف پايان بخشيده و ملک، زمین، مغازه، آپارتمان وي را از تصرف او خارج کرده و تحويل او بدهند .

بعنوان مثال من داراي يک مغازه مي باشم و به مسافرت مي روم بعد از 2 سال مراجعت مي کنم و متوجه مي شوم يکي از همسايگان مغازه از غيبت من سوء استفاده کرده و به تصرف مغازه پرداخته و در آن مبادرت به فروش لوازم يدکي اتومبيل مي نمايد، هر چند به او تذکر داده مي شود حاضر نمي گردد مغازه را تحويل دهد اينجاست که من بايد با در دست داشتن سند مالکيت به شورای حل اختلاف محل وقوع مغازه مراجعه کرده و با تنظيم دادخواست و طرح دعوی خلع يد بطرفيت متصرف که اصطلاحا غاصب تلقي مي شود حق خود را مطالبه نمايم، شرط اصلي جهت طرح دعوی مذکور داشتن مالکيت بلا منازع است يعني بايد سندی داشته باشيم که مالکيت ما را 100درصد ثابت کند مثل دفترچه مالکيت سيم سرب، يا حکم قطعي اثبات مالکيت. اما اگر واقعا مالک باشم اما مدرکي براي اثبات آن نداشته باشم و طرف مقابل هم ادعاي مالکيت مرا قبول نداشته باشد . اينجا بايد ابتدا به دادگاه مراجعه کنم و دعواي اثبات مالکيت مطرح نمايم و با گرفتن حکم قطعي اثبات مالکيت دعوای خلع يد در شورای حل اختلاف مطرح نمايم والا موفق نمي شوم .

لازم به ذکر است دعوای خلع يد با دعوای تصرف عدوانی و تخليه يد متفاوت است زيرا منشاء دعواي خلع يد غصب است و هيچ قراردادی بين مالک و متصرف وجود ندارد اما در تخليه ملک، آپارتمان، مغازه قرارداد اجاره وجود دارد اما با وصف اينکه مدت اجاره پايان پذيرفته است مستاجر حاضر به تخليه ملک نيست اينجا بايد دعوای تخليه مطرح کرد که در آن مالکيت عين ملک نيز شرط نيست همين که شما مالک منافع هم باشي کفايت مي کند .

تصرف عدوانی نيز که به دو صورت کيفری و حقوقي قابل طرح است باز موضوع فرق مي کند  .

در دعوای تصرف عدوانی حقوقی فقط اثبات سابقه تصرف کافي است و نيازي به اثبات مالکيت (عين و منافع) نيست همين که سبق تصرف خواهان و لحوق تصرف خوانده و عدواني بودن تصرف ثابت شود کافي است اما در شکايت تصرف عدوانی کيفري که طبق ماده690 قانون مجازات اسلامي مصوب سال1375 مطرح مي شود اختلاف نظر وجود دارد عده اي مالکيت را شرط مي دانند اما عده ديگري فقط سبق تصرف را کافي مي دانند که رويه قضايي نظر اول يعني اثبات مالکيت را پذيرفته است.

نقل از اعظم شفایی و دکتر موسوی ری شهری،  وکیل و مشاور حقوقی؛ مجرب در امور ملک، زمین- اراضی، روابط بین موجر و مستاجر، تنظیم قرارداد، سرقفلی و حق کسب و پیشه