فرق سر قفلی با حق کسب پیشه

روابط موجر ومستاجر، تقریباً یک مسئله قدیمی است، در بحث اجاره محل کسب وکار با ورود مسئله «سرقفلی » و پدیدهای به نام حق کسب و پیشه و تجارت روابط  موجر ومستاجر را پیچیده و حتی اختلافات را هم عمیق­تر کرده است .

از آنجا که عموم مفهوم سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت را یکی می­دانند ولیکن از لحاظ حقوقی و قانونی مجزا هستند ابتدا تعریفی از سرقفلی و حق کسب و پیشه را ارائه می­کنیم.
مفهوم و معنی اصطلاحی سرقفلی فقط یک حق است وفقط در روابط موجر ومستاجر این حق محقق می شود  :
یعنی پولی است که در ابتدای عقد اجاره به هرعلتی،  توسط صاحب ملک از مستاجر دریافت می­شود.

حق کسب و پیشه و تجارت حقی است که تاجر و کاسب نسبت به محلی پیدا می­کنند . این حق ناشی از تقدم در اجاره ملک، حسن شهرت، جمع آوری مشتری، و رونق کسبی است که بر اثرعملکرد مستاجر محل ملک به وجود آمده است .

در واقع امر حق کسب و پیشه تنها به مستاجر تعلق دارد و صاحب ملک نمی تواند دارای این حق شود .

قانونگذار در سال 1376 از واژه سرقفلی استفاده کرده و تا قبل از آن حق کسب و پیشه و تجارت ذکر می شد . قانونگذار قبل از تصویب قانون 1376 معتقد بودند که سرقفلی همان حق کسب و پیشه است و تفاوتی میان آن دو قائل نبودند، اما گروهی دیگر کاملاً از هم جدا می دانستند در واقع با تعریف اولیه فوق هم مشخص میشود که این دو واژه با هم تفاوت دارند تفاوتهای سرقفلی با حق کسب وپیشه.

سرقفلی وحق کسب وپیشه دارای سه تفاوت عمده می­باشد…

سرقفلی درهنگام انعقاد عقد اجاره به صاحب ملک پرداخت می­شود. پس درواقع کسب اعتبار و شهرت …. هیچ تاثیری در آن ندارد .

با تعریفی از این دو واژه شده فقها فقط با سرقفلی ملک موافقند و حق کسب وپیشه را شرعی نمی­دانند لذا این دلیلی بر تفاوت ماهوی این دو است .

مبلغ و میزان سرقفلی با توجه به موقعیت محل ملک،  کیفیت و تجهیزات مورد اجاره تعیین می­شود و مبلغ آن را هم موجر(صاحب ملک) معین می­کند.

با توجه به تفاوت­های فوق مبنای این دو حق هم از هم مجزاست.

 مبنای سرقفلی: سرقفلی اصطلاحی است که قانونگذار، برای بیان حقوق مالک ومستاجر برگزیده است و جز در مورد توافق طرفین چنین حقی نمی­تواند جنبه قانونی داشته باشد وفقها سرقفلی را مشروع می­دانند در واقع همه فقها وجود چنین حقی را برای مالک تایید کرده­اند ولیکن به مبنای این حق اشاره­ای نشده از مجموع نظرات حقوقدانان و فقها می­تواند بر نظر مشهور استوار کرد.

 1 -اختیار مالکانه

با توجه به اینکه مالک بر مال/ ملک خود مسلط است بنابراین حق دارد، علاوه بر اجاره که به صورت زمانبندی مشخص دریافت می­کند مبلغی را در ابتدا دریافت کند، که این مبلغ هم اصولا جزء اجاره محسوب می­شود.

2 – دریافت وجهی در قبال موقعیت خوب ملک استیجاری

با توجه به اینکه هر ملکی دارای شرایطی است و از جهت کیفیت برای تجارت همه مشابه هم نیستند لذا مالک وقتی ملک خود را جهت تجارت اجاره می­دهد به جهت موقعیت خوبی که ملکش دارد مبلغی نیز از مستاجر دریافت می­کند و هر مکانی که شرایط بهتر داشته باشد پس مبلغ سرقفلی بیشتری هم خواهد داشت.

3 – دریافت سرقفلی در قبال دادن امتیاز به مستاجر

هنگامی که مالک ملک خود را با دریافت سرقفلی اجاره می دهد در این جا علاوه بر اینکه حق انتفاع از ملک را به مستاجر می­دهد این امتیاز را هم به وی می دهد که در پایان مدت اجاره بتواند به اقامت خود در محل ادامه دهد و با اجاره بهای متعارف اجاره ادامه داشته باشد ؛ یا اینکه حق تخلیه ملک / محل را از خود سلب کند.

 این تعریف از سرقفلی یا موارد دیگر دارای یک تفاوت است که در اینجا حق مخصوصی برای مستاجر ایجاد می شود که دارای ارزش مالی است یعنی که مستاجر این امکان را میدهد که به اجاره ملک / محل ادامه دهد یا آن را تخلیه کند و به مالک(موجر) تحویل دهد و در قبال گذشتن از حق خود از مالک مبلغی دریافت میکند و یا اینکه چنانچه در قرارداد اجاره ملک، حق انتقال به غیر ازمستاجر سلب نشده باشد او می تواند ملک را به مستاجر دیگری اجاره دهد و مبلغی در مقابل این حق از مستاجر جدید بگیرد.

مبلغ سرقفلی ملک، مورد اجاره
دریافت مبلغ سرقفلی بر اساس توافق میان موجر و مستاجر است برخلاف حق کسب و پیشه و تجارت ، که همیشه از طرف دادگاه و با جلب نظر کارشناس تعیین میشود. در واقع صاحب ملک، سرقفلی را تعیین می­کند و مستاجر یا باید این مبلغ را بپذیرد یا از معامله انصراف دهد.

سوالی که مطرح میشود این است که: آیا سرقفلی و حق کسب و پیشه اماکن تجاری (ملک با سند تجاری) از نظر مالی و قیمت با یکدیگر تفاوتی دارند؟

اصولا سرقفلی با حق کسب و پیشه تفاوت دارد زیرا سرقفلی مبلغی است که بین موجر و مستاجر توافق و پرداخت گردیده و حق کسب و پیشه موکول به حکم قطعی دادگاه براسانس نظر کارشناس است.
سوال دیگر این است که :
مالیات محل کسب و پیشه وتجارت به عهده چه کسی است ؟  مالیات بر درآمد بر عهده مستاجر است و مالیات بر اجاره بر عهده موجر است مگر اینکه در قرارداد شرط خلاف نموده باشند .در قانون سال 1376 که به تصریح ذکر شده هر گاه مالک، ملک تجاری خود را به اجاره واگذار نماید، می تواند  مبلغی را از مستاجر دریافت نماید ظاهر این است که سرقفلی قابل دریافت و پرداخت نیست مگر در ملکی که قانوناً تجاری محسوب شود و ملاک تجاری بودن ملک هم مندرجات پروانه ساختمانی است که نوع استفاده از ساختمان در آن تصریح شده است.

حال اگر کسی ملک غیر تجاری خود را اجاره دهد و سرقفلی بگیرد تکلیف چیست ؟
اگر در اجاره نامه تصریح شده باشد که محل غیر تجاری، برای کسب و تجارت اجاره داده می­شود و آنچه از مستاجر دریافت شده سرقفلی است، این اجاره باطل است و وجه پرداختی قابل استرداد است چرا که طبق ماده 10قانون مدنی» قراردادهای
خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.
اگر طرفین در اجاره تصریح کنند که محل تجاری نیست و برای کار اجاره داده شده است و وجهی به عنوان اجاره در نظر گرفته شده و وصف سرقفلی رانداشته باشد ، ظاهراً مشکلی ندارد و اصل استرداد محل هم پایان مدت قرارداد خواهد بود واگر برای مستاجر اول هم حق انتقال به غیر را هم قایل شده باشند باز هم وی نمی­تواند از مستاجر دوم چیزی بابت واگذاری حق خود از او بگیرد و اگر وجهی هم گرفت قابل استرداد است.پ س به حکم قانون «سرقفلی » فقط مختص ملک تجاری تلقی شده است .

مبنای حق کسب و پیشه و تجارت 

این حق نوعی حق تقدم در اجاره محل کسب می­باشد، بیشتر با این مبنا توجیه شده که موسسات تجاری ، اغلب در ساختمانهایی تاسیس می شوند که مالکیت آنها متعلق به دیگری است در نتیجه کوشش و فعالیت و پشتکار تاجر در اثر پیدا شدن مشتری محل کسب و فعالیت ، مرغوبیت و ارزشی پیدا می کند که نمی توان آن را نادیده گرفت و چون ادامه استقرار او در محلی است که کار خود را شروع کرده و توسعه داده به موازات حقی که مالک محل برخوردار است تاجر و مستاجر نیز دارای حقوقی می شود
که در اثر سعی و جدیت تاجر به آن محل تعلق می گیرد زیرا تاجری که عده­ای را به عنوان مشتری برای مراجعه به محل کسب خود جلب کرده ، ارزش محل را چند برابر نموده از این رو هرکس هم جانشین او شود از نتیجه فعالیت سابق او استفاده خواهد کرد.

پس حق کسب و پیشه : حقی است که به موجب آن مستاجر متصرف در اجاره کردن محل کسب خود بر دیگران حق تقدم دارد که در زمان حکومت قانون مصوب 56 13دیگر چنین نیست زیرا وجود این حق فقط در حالی که در مقام تحلیل حقوقی فرض کنیم مدت اجاره تمام شده و مالک قصد اجاره دادن مجدد عین مستاجر به آن را دارد و در این حالت مستاجر متصرف به اعتبار داشتن حق کسب ، پیشه و تجارت به دیگر داوطلبان اجاره مقدم است متجلی نیست بلکه چنانچه مستاجر قصد انتقال حقوق خود
را در عین مستاجره را به غیر هم داشته باشد قابل قبول است (ماده 19 قانون مصوب 1356 وتبصره )[6] در این حالت مستاجر حقی را که در نتیجه انعقاد عقد اجاره برای وی ایجاد شده را با رضایت مالک و یا در صورت راضی نشدن مالک به حکم دادگاه به غیر منتقل می­کند ، لذا در اینجا بحث حق تقدم در اجاره کردن محل کسب خود مطرح نیست بلکه اختیار انتقال منافع ملک غیر هم مطرح می­شود .

در صورتی که مستاجر بدون تحصیل اذن دادگاه با موافقت موجر در مواردی که حق انتقال به غیر را ندارد منافع را به دیگر منتقل کند، در این صوت مستاجر متصرف در برابر تخلیه استحقاق دریافت نصف سرقفلی را دارد ، نصف حق کسب و پیشه و تجارت به مستاجر یا متصرف پرداخت می شود در واقع سخن از حق تقدم در اجاره کردن محل نیست بلکه حقی است که هر چند به تبع رابطه استیجاری پدیدار می­شود اما لااقل نصف آن وجود مستقل دارد.

مشروعیت حق کسب و پیشه و تجارت
وقتی به قوانین سال های1332تا 1376 نگاه می­کنیم هر جا کلمه سرقفلی به کار رفته منظور حق کسب و پیشه و تجارت بود و این در حالی است که مشروعیت در حق کسب و پیشه و تجارت همیشه از لحاظ شرعی مورد بحث و مناقشه بوده ، ولیکن سرقفلی همیشه مجاز بوده است و علت اینکه حق کسب و پیشه و تجارت در قوانین ما بیشتر مورد توجه است به دلیل این است که مستاجر مدتی زحمت کشیده و مشتری به دست آورده و وقتی موجر،   محل وی را تخلیه کند مشتریهایش از دست می­روند و در محل جدید باید دوباره وقت صرف کند تا مشتری پیدا کنند به همین دلیل قانونگذار از مستاجرها حمایت می­کند .

انتقال منافع مورد اجاره
مستاجر هنگامی می­تواند منافع مورداجاره را به دیگری منتقل كند كه در اجاره نامه این اختیار به او داده شده باشد و در این حالت مالك می­تواند در صورت پایان مدت اجاره یا فسخ آن با مستاجر جدید اجاره نامه تنظیم كند و نیز مستاجر جدید دارای چنین حقی است.
سوالی که در اینجا مطرح میشود این است که:
در صورتی كه مستاجر حق انتقال به غیر داشته باشد آیا برای انتقال مال مورد اجاره اختیار كامل دارد؟
در صورتی كه مستاجر محل كسب به موجب اجاره نامه حق انتقال به غیر داشته باشد می تواند برای همان شغل یا شغل مشابه منافع مورد اجاره را با سند رسمی به دیگری انتقال دهد.
سوال
اگر در اجاره نامه حق انتقال به غیر سلب شده باشد و مستاجر آن را به دیگری انتقال دهد چه ضمانت اجرایی وجود دارد؟

برای پاسخ به این سؤال باید حالت های مختلفی را در نظرگرفت :
1 –  اگر در اجاره­نامه حق انتقال به غیر سلب شده باشد و یا اجاره نامه­ای در بین نبوده و مالك راضی به انتقال به غیر نباشد باید در مقابل تخلیه مورد اجاره، حق كسب و پیشه مستاجر را بپردازد و اگر مالك نه حاضر به اجازه انتقال مورد اجاره به غیرباشد و نه حاضر به پرداخت حق كسب و پیشه باشد مستاجر حق دارد به دادگاه مراجعه كندو در این حالت دادگاه حكم به تجویز انتقال منافع مورد اجاره به غیر و تنظیم سند انتقال در دفترخانه صادر می­كند. (اگر سند اجاره قبلی رسمی باشد در همان دفترخانه­ای كه سند تنظیم شده و چنانچه سند اجاره عادی باشد یا اجاره نامه­ای در بین نباشد، دفترخانه­ای كه ملك مورد نظر در نزدیكی­اش واقع شده) در این حالت مستاجر جدید از هرحیث نسبت به تمام شرایط اجاره قائم مقام مستاجر سابق خواهد بود. در هر صورت این حكم دادگاه از زمان قطعیت، جهت انتقال به غیر ۶ ماه اعتبار دارد و هرگاه ظرف ۶ ماه ازتاریخ ابلاغ حكم قطعی منافع مورد اجاره با سند رسمی به مستاجر جدید انتقال داده نشود حكم مزبور بی اثر خواهد شد.

۲ـ اگر مستاجری كه حق انتقال عین مستاجره رابه غیر ندارد بدون رعایت موارد گفته شده در بند یك (بدون مراجعه به دادگاه و رعایت سایر تشریفات) مورد اجاره را به دیگری واگذار كند موجر حق درخواست تخلیه را خواهدداشت و حكم تخلیه علیه متصرف یا مستاجر اجرا خواهد شد و در این حالت مستاجر یامتصرف استحقاق دریافت نصف حق كسب و پیشه را دارد. برای مثال اگر علی  مالك مغازه شیشه فروشی آن را به کاظم  اجاره داده باشد و در اجاره نامه قید شود كه مستاجر حق انتقال به غیر ندارد ولی كاظم  آن را به سعید منتقل كند مالك یعنی علی  می­تواند با پرداختن نصف سرقفلی مغازه به کاظم محل مزبور را تخلیه كند. از این رو هنگام اجاره یك مكان تجاری باید توجه داشت كه آیا مستاجر حق انتقال به غیر داشته یا خیر؟
سوال
اگرمستاجر بخواهد مورد اجاره را به غیر منتقل كند و از طرفی حق انتقال به غیر نیز ازاو در اجاره نامه سلب شده باشد چه راه حلی دارد؟
۱ـ از دادگاه درخواست صدور حكم به تجویز انتقال منافع مورد اجاره به غیر كند.

۲ـ درخواست خود را در قالب دادخواست به دادگاه عمومی حقوقی تقدیم كند.

۳ـ دعوی را به طرفیت مالك اقامه كند.

۴ـ اگر ملك مشاع است، مالكین متعدد دعوی باید به طرفیت همه آنان طرح شود.

سوال

اگر مغازه­ای بین چند مالك مشاع باشد و در مقابل دعوی تجویز به انتقال منافع از سوی مستاجر فقط عده ای از مالكین مشاع حاضر به پرداخت حق كسب ه مستاجر باشند می توان ملك را به آنان تحویل داد؟
در این حالت كه تعدادی از مالكین مشاع حاضر به پرداخت حق كسب و تحویل ملك هستند دادگاه می­تواند باارجاع امر به كارشناس و تعیین حق كسب و پیشه مستاجر حكم به تخلیه مورد اجاره بدهد وملك تحویل مالكین مشاعی شود.

سوال، اگر مالكی بخواهد دعوی تخلیه علیه مستاجر كه مغازه را بدون حق انتقال به غیر به شخص ثالثی داده اقامه كند چه نكاتی را باید درنظر گیرد؟

۱ـ دادخواست تخلیه به دادگاه تقدیم كند و علت آن را انتقال به غیرذكر كند.
۲ـ دادخواست به طرفیت مستاجر و كسی كه ملك تجاری به وی منتقل شده تقدیم شود.
دادگاه صادر كننده حكم نیز باید توجه داشته باشد كه حق كسب و پیشه هنگامی به مستاجر پرداخت می شود كه مستاجر، حق كسب و پیشه مورد اجاره از منتقل الیه  دریافت نكرده باشد زیرا اگر مستاجر حق كسب و پیشه را به منتقل­الیه واگذار كرده باشد در این صورت این حق به نفر دوم می­رسد و او پس از دریافت نصف حق سرقفلی، ملك را تخلیه خواهد كرد. بنابراین اگر مستاجر محل كسب كه حق انتقال به غیر نداشته هنگام انتقال منافع مورد اجاره به دیگری وجهی به عنوان كسب و پیشه از مستاجر دوم یا متصرف دوم اخذ نموده باشد نصف حق كسب و پیشه كه دادگاه به آن حكم می دهد به متصرف مورداجاره پرداخت می­شود.

سوال،  آیا اصولاً حق كسب و پیشه منوط به پرداخت سرقفلی از سوی مستاجر است؟

خیر؛ این حق به واسطه اشتغال مستاجر در محل كسب / ملک به وجود می­آید، چه مستاجر به مالك یا مستاجر قبلی وجهی پرداخته باشد یا نپرداخته باشد.

سوال در حق کسب و پیشه اماکن تجاری، زمانی که مستاجر حق انتقال به غیر ندارد و توسط دادگاه اجازه انتقال داده می­شود آیا مالک می­تواند دعای حقی نسبت به وجهی که مستاجر اول دریافت می­دارد داشته باشد؟

حق کسب و پیشه به مستاجر اختصاص دارد هرگاه مستاجر با داشتن حق انتقال به غیر یا با اذن دادگاه مورد اجاره را به دیگری انتقال دهد می تواند از مستاجر جدید حق کسب و پیشه خود را دریافت کند و مستاجر جدید از هر حیث قائم مقام مستاجر سابق خواهد بود.

نکته: مهمترین مساله­ای که در روابط موجر و مستاجر باید به آن توجه کرد این است که باید بدانیم روابط آنها بر اساس کدام قانون و تحت چه شرایطی تنظیم می­شود اگر طرفین قرارداد بخواهند روابط استیجاری خود را تحت قانون مصوب سال 1376 درآورند باید نکاتی در اجاره­نامه را رعایت کنند برای مثال اگر قرارداد اجاره به صورت عادی تنظیم شده دو نفر شاهد باید زیر آن را امضا کنند و …

نقل از وکیل و مشاور حقوقی، معتبر در تنظیم و مشاوره در قراردادهای ملک / زمین، سرقفلی، اراضی و …

اجرت المثل و اجرت المسمی

اجرت المثل چیست؟

 اگر کسی از مال دیگری منتفع شود و عین مال باقی باشد و برای مدتی که منتفع شده بین طرفین مال الاجاره ای معین نشده باشد آنچه که بابت اجرت منافع استیفاء شده باید به صاحب مال (برای مثال ملک) مزبور بدهد، اجرت المثل نامیده می شود خواه  استیفا مزبور با اذن مالک باشد خواه بدون اذن او، در صورت اخیر، اجرت المثل جنبه خسارت را هم دارد .

اجرت المسمی چیست؟ اجرت ذکر شده در عقد اجاره را اجرت المسمی گویند .

وکیل دادگستری

تفاوت میان عقد معاوضه و عقد قرض با عقد بیع

 عقد بیع و تفاوت با معاوضه

همین که اندیشه مبادله کالا ها مطرح شد، نخستین را ه حلی که به نظر رسید این بود که هر تولید کننده آنچه را زیاده از میزان نیاز خود دارد،  با کالایی که خواهان آن است “معاوضه ” کند . ولی رشد نیازهای گوناگون  کشاورزی وصنعتی، را ه حل ابتدایی را دشوار ساخت، زیرا  یافتن کسی که خواهان فرآورده های تولید کننده باشد و کالای مورد نیاز او را نیز تهیه کند،  ساده نبود وسیله ای لازم بود که این تعاون اجتماعی را آسان کند، وسیله ای که مورد همگان باشد تا تولید کننده بتواند کالای زاید خود را با آن مبادله کند و با صرف آن مالی را که نیاز دارد تهیه سازد. این وسیله همگانی، که معیار ارزشها و واسطه بین تولید کننده و مصرف کننده قرار گرفت (پول) بود. رفته  رفته همه این راه ساده تر را برگزیدند و کالایی را که بیش از نیاز شخصی داشتند با پول مبادله کردند و از همین جا مفهوم “بیع” بوجود آمد و خرید  وفروش به عنوان ساده ترین وسیله توزیع ثروت متداول گشت.  معاوضه اختصاص به مبادله کالا به کالا پیدا کرد و بیع ویژه مبادله کالا با پول گشت.

امتیاز بین معاوضه و بیع در عرف تجارتی ما نیز به همین ترتیب است. امروزه اگر کسی گندمهای مزرعه خود را با قطعه فرشی مبادله کند میگویند  این دو نفر فرش و گندم را معاوضه کرده اند و بر چنین نام معامله ای “بیع “یا خرید وفروش نمیگذارند. همچنین، اگر شخصی اتومبیل خود را در برابر مبلغی پول به دیگری انتقال دهد، گفته نمی شود که او اتومبیل را با پول معاوضه کرده است.

ماده 338 قانون مدنی این تحول عرفی را دنبال نکرده است و در تعریف بیع میگوید (بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم). این گشاده دستی بر قلمرو بیع می افزاید زیرا تملیک عین در برابر هر عوض، خواه پول باشد یا کالا و خدمت، بیع است و دخالت پول در مبادله ضروری نیست. ولی این پرسش را مطرح می  کند که تفاوت بین بیع و معاوضه چیست و از کجا می توان فهمید که مبادله دوکالا بیع است یا معاوضه ؟

باید دانست که یافتن  معیار تمییز بیع و معاوضه آثار مهم عملی دارد: از جمله این که پاره ای از خیارات ( مانند خیار تاخیز ثمن ) ویژه عقد بیع است و در معاوضه راه ندارد .حق شفعه یا فروش سهم مشاع یکی از دو شریک بوجود می آید ولی معاوضه این سهم برای شریک دیگر چنین حقی ایجاد نمی کند …. و مانند اینها .

تمییز بیع و معاوضه وابسته به قصد مشترک دوطرف است: اگر آنان خواسته باشند که دو چیز را هیچ امتیازی با هم مبادله کنند، توافق آنان تابع قواعد و معاوضه است، و هر گاه چنین اراده کنند که یکی از دوعوض مبیع و دیگری بهای آن باشد، قراردادی که بسته می شود بیع است. ولی هنوز این اشکال باقی است، که اگر در قراردادی که تنظیم می شود نامی از بیع یا معاوضه برده نشود، چگونه میتوان به خواست واقعی دو طرف پی برد و آیا اماره ای دادرس را در این تحلیل یاری میکند ؟

داوری عرف و اعتماد برغالب این اماره را در ذهن می پرورد: در موردی که اشخاص در برابر حکم عرف سکوت میکنند، نشانه ان است که خواست انان با انچه متداول است تفاوت ندارد پس، هنگامی که اراده ها به صراحت بیان  نمی شود و در ماهیت عقد اختلاف وجود دارد، دادرس باید ملاکی را که عرف در تمییز بین معاوضه و بیع پذیرفته است رعایت کند: مبادله کالا را پول به پول بیع بداند و مبادله کالا به کالا را معاوضه.

تفاوت عقد بیع وعقد اجاره

واژه “عین“در ماده 338 قانون مدنی برای این است که مفهوم بیع از اجاره ممتاز شود و  تاریخ فقه نشان می دهد که قید عین در تعریف بیع به همین منظور بوده است. زیرا اجاره تملیک”منفعت” به عوض معلوم، است با وجود این، گاه تمییز ماهیت عقد دشوار است:

به عنوان مثال باغداری محصول درختان خود را که در یک دوره بهره برداری به بار فروشی انتقال می دهد میوه درخت، درعین حال که خودعین مستقلی است و می تواند مورد خرید و فروش قرار گیرد، منفعت نیز هست و به عنوان منافع باغ می تواند به وسیله اجاره منتقل شود. پس باید دید توافقی که در باب انتقال میوه انجام شده بیع است یا اجاره ؟

مثال دیگر: شرکتی ماشین آلات صنعتی را در برابر گرفتن مبلغی سالیانه در اختیار دیگر میگذارد و شرط میکند که در پایان مدت سه سال اگر اگر مستاجر بخواهد ماشین ها را تملک کند، باید مبلغی سرانه یپردازد تا معادل با بهای آنها شود، یا فروشنده، اتومبیل سواری را در اختیار شخصی قرار دهد که او ماهیانه اقساط معینی را بپردازد و تادیه آخرین قسط اتومبیل به مالکیت او در آید. دو قرارداد، از جهتی به اجاره می ماند و به همبن اعتبار: اجاره به شرط تملیک نامیده می شود و از لحاظ مقصود نهایی دو طرف به بیع نزدیکتر است.

تفاوت بین عقد بیع وقرض

قانون  مدنی در ماده 648 در تعریف فرض گفته است ( قرض عقدی است که به موجب آن احد طرفین مقدار عینی از مال خود را به  طرف دیگر تملیک می  کند که طرف مزبور مثل آن را از حیث مقدار و وصف رد نماید در صورت تعذر رد مثل ، قیمت یوم الرد را بدهد) بنابراین، قرض نیز مانند بیع عقدی است تملیکی و معوض و باید دید چه چیزاین دورا از هم متمایز می کند.

این امتیاز را با اندک تامل می توان از ماده 648 استنباط کرد: راست است که در قرض نیز مالی که تملیک می شود رایگان نیست، ولی مبادله ای صورت نمی پذیرد مقترض باید مثل آنچه راگرفته به طلبکار پس بدهد و در آن مفهوم داد وستد و معامله وسود جویی راه  ندارد ولی در بیع،  مالی با مال دیگر مبادله می شود و هر طرف می کوشد تا مالی را که به دست می آورد از آنچه داده است با ارزش تر است باشد به همین جهت، در بیع باید مقدار و خصوصیتهای دومالی که مبادله می شود معلوم باشد. همچنین، معادله بین دو عوض، اگر به شدت بر هم خورد طرف مغبون اختیار فسخ معامله را پیدا میکند  ودر حالی که هیچ یک از این احکام در قرض مصداق پیدا نمی کند.

 تحلیل بیع و قرض این  تفاوت را روشن ترمی کند: در بیع، دو تملیک انجام می شود و اراده مشترک دو طرف آن دو را به هم می پیوندد و مفهوم مبادله را به وجود می آورد ولی در قرض چنین رابطه ای وجود ندارد، وام دهنده مالی (مانند زمین، ملک، آپارتمان و ..) را تملیک می کند و در برابر وام گیرنده نسبت به مثل آن، مدیون او می شود و به عبارت دیگر باید بدل آنچه را که گرفته است پس بدهد.

نقل از وکیل و مشاور حقوقی دادگستری و مشاور حقوقی، وکلای شمس

عقد یا قرارداد صلح

صلح در لغت به معنی سازش، آشتی و توافق است و در قرآن و سنت ما نیز عقد صلح به معنی دفع مرافعه و پایان بخشیدن به دعوی به كار می رود، در قرآن كریم از صلح در شش آیه از سوره های انفال، نساء، حجرات نام برده شده است زیرا اسلام دین رافت و عطوفت است و قوانین شرعی برای حفظ ارزش های انسانی و ایجاد فرصت های مناسب برای اصلاح و تزكیه نفس و خودسازی وضع شده است.

در راستای حل اختلاف مردم از طریق كدخدامنشی و اصلاح ذات البین و گسترش فرهنگ صلح و سازش بین مردم و به دست خود آنان شوراهای حل اختلاف به موجب ماده ۱۸۹ و در قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی كشور تشكیل و در بروشورهای جداگانه ای به حدود صلاحیت آن ها پرداخته شده است. اكنون عقد صلح و اركان و شرایط آن به زبان ساده بیان می کنیم.

صلح در قانون مدنی ما كه متخذ از فقه امامیه است، معنی وسیع تری دارد به طوری كه عقد صلح می تواند به طور فرعی جایگزین عقود دیگری مانند بیع، اجاره و عاریه قرار گیرد. عقد صلح در فقه امامیه به عنوان سید الاحكام معروف است. از نظر نویسندگان قانون مدنی لزومی ندارد حتماً اختلافی موجود باشد تا عقد صلح محقق شود، بلكه این عقد می تواند وسیله معامله و یا اجاره هم قرار گیرد. به همین جهت قانون مدنی در ماده ۷۵۲ عقد صلح را در معنای وسیع آن پذیرفته است زیرا به موجب ماده فوق عقد صلح ممكن است برای رفع مرافعه و دعوا و یا در مورد معامله و یا سایر عقود به كار رود.

با معنی وسیع و گسترده ای كه عقد صلح در قانون مدنی ما دارد فرق بین آن و سایر عقود كمی دشوار به نظر می رسد. چه بسا دو نفر خانه ای را مورد خرید و فروش ( بیع) قرار می دهند ولی برای فرار از شروط بیع، عنوان صلح را برای آن برگزینند و یا منافع ملكی را به اجاره واگذار می كنند اما نام صلح منافع را بر آن می گذارند.

اما آنچه مسلم است در عقد صلح تفاهم و تعامل و سازش بین طرفین وجود دارد و همین موجب امتیاز عقد صلح بوده و آن را از سایر عقود ممتاز می كند.

اقسام صلح:
۱- صلح به منظور رفع تنازع (صلح دعوی): كه همان تراضی طرفین برای پایان دادن به دعوی است.
۲- صلح در مقام معامله: كه عبارت از صلحی است كه به صورت عرفی جایگزین عقود دیگر می شود. صلح به طور معمول دارای معوض است ولی ضرورتی ندارد كه ارزش دو عوض با هم برابر باشد، هر گاه عوض نابرابر و ناچیزی در صلح تعیین شود، چنین صلحی (صلح محاباتی) نیز نامیده می شود.

شرایط عقد صلح
طرفین در عقد صلح مانند سایر عقود باید دارای:
۱- اهلیت (رشد – عقل – بلوغ) باشند و منظور از آن هم اهلیت در معامله و هم اهلیت در تصرف است و چون تاجر ورشكسته و مرتهن (كسی كه مال برای او به رهن گذاشته می شود) اهلیت در تصرف ندارند بنابراین نمی توانند طرف عقد صلح واقع شوند.
۲- صلح بر امر غیر مشروع باطل است مانند آن كسی كه به موجب عقد صلح حلالی را حرام و یا حرامی را حلال كند كه مانند صلح برای آشامیدن شراب كه در دین اسلام چنین صلحی حرام است.
۳- عقد صلح كه برای فرار از دین باشد باطل است، زیرا عقد چنین صلحی موجب ورود خسارت بر طلبكاران می شود و چون جهت چنین عقدی باطل است خود عقد صلح نیز باطل می شود.
۴- صلح بر امر باطل نیز باطل است به عنوان مثال اگر دو نفر زمین مواتی ( زمین موات زمینی است كه مالك ندارد و آباد نیست) را با یكدیگر معامله كنند و در این معامله بین آنان اختلافی حاصل و سپس بخواهند این اختلاف را به صلح خاتمه دهند چنین صلحی باطل است زیرا اساس اختلاف در خصوص معامله زمین موات بوده كه باطل است.
۵- اموال دولتی را نمی توان مصالحه كرد زیرا در عقد صلح، مورد صلح باید در مالكیت مطلق شخصی كه می خواهد مالش را صلح كند باشد.

عقد صلح به جای چه عقودی قرار می گیرد؟
عقد صلح به صورت فرعی می تواند به جای عقود زیر قرار گیرد.
1- عقد بیع (انتقال عین به عوض معلوم)

2- عقد اجاره (انتقال منفعت به عوض معلوم)

3- عقد عاریه (انتقال منفعت بدون عوض)

4- هبه (انتقال مالكیت بدون عوض معلوم)

5- ابراء (اسقاط دین)

عقد صلح به ضرر شخص ثالث
چنانچه موضوع صلح با نظم و قواعد عمومی در تعارض باشد صحیح نیست مانند بستن عقد صلح به منظور محروم كردن شریك از حق شفعه چنانچه یكی از شركا به منظور محروم كردن شریك خود برای استفاده از حق شفعه اش با شخص ثالثی قرارداد صلح منعقد اما در واقع منظورش فروش سهم خود باشد و از عقد صلح به منظور پوشش ظاهری استفاده كند عقد صلح باطل است و در واقع چنین صلحی به ضرر شخص ثالث است.

اثر صلح به نفع شخص ثالث
در عقد صلح می توان شرطی را به نفع ثالث كرد مثال شخص الف با شخص ب درباره موضوعی صلح می كنند مشروط بر آن كه یكی از طرفین كاری را به نفع شخص ثالث انجام دهند و همچنین می توان شرط كرد كه منافع چنین شرطی پس از شخص ثالث به ورثه او نیز منتقل شود. صلحی كه به این طریق منعقد می شود با ورشكسته شدن متعهد فسخ نمی شود مگر آن كه در عقد صلح چنین شرطی شده باشد و در صورت عدم قید چنین شرطی، متعهد له (كسی كه در عقد صلح به نفع او شرط شده است) در ردیف سایر طلبكاران ورشكسته قرار گرفته و سهمی از اموال به او می رسد.

صلح در دادگاه
صلحی كه در دادگاه و یا شوراهای حل اختلاف انجام شود ( كه از نظر اجرا مانند حكم دادگاه است) مفاد این صلح نسبت به طرفین و وراث و قائم مقام قانونی آن ها نافذ و معتبر است و چنین صلحی مانند احكام دادگستری به اجرا گذاشته می شود و اگر صلحی به موجب سند رسمی انجام شود موجب ختم رسیدگی در دادگاه بوده و مقررات راجع به اجرای مفاد اسناد لازم الاجرا در مورد آن جاری خواهد شد.چنانچه كسی مالی را با عقد صلح تملیك كند و بعد معلوم شود كه مال در زمان وقوع صلح از بین رفته بوده چنین صلحی باطل است. همچنین اگر درمورد اختلاف در حضانت كودكی صلح و بعداً معلوم شود كه اساساً طفل در زمان وقوع عقد صلح فوت كرده چنین صلحی باطل است.حقی كه در اثر وقوع جرم ایجاد می شود را نیز می توان صلح كرد.
به عنوان مثال اگر تصادفی واقع و ضرری متوجه شخص شود می توان مطالبه خسارت ناشی از تصادف را صلح كرد اما باید جرمی وقوع یابد تا صلح واقع شود و نمی توان آثار احتمالی جرمی كه هنوز واقع نشده است را صلح کرد.