چگونگی حذف شرط وکالت بالاعزل در بانک ها

شرط وکالت بلاعزل (در خصوص بانک ها ) حذف شد…!

بانکها از جمله نهادهای اعطای وام به حساب می آیند . این نهاد ها به دلیل حجم بالای اعطای تسهیلات شرایطی را برای اعطای وام در نظر می گیرند، در چند سال گذشته یکی از شرایط سخت گیرانه، گرفتن وکالت بلاعزل از مشتریان برای فروش مال مورد وثیقه در صورت عدم پرداخت بدهی بود از سوی دیگر تشریفاتی در قانون ثبت برای دریافت طلب پیش بینی شده است .آقای دکتر محمود تفکریان، مدرس حقوق ثبت و استاد دانشگاه در این خصوص چنین ابراز نمودند :

چگونگی موضوع ماده 34 قانون ثبت اسناد واملاک چیست و قبل از اصلاحات اخیر تشریفات اجرایی این ماده :

در این ماده به این موضوع مهم اشاره شده بود که در مورد معاملات مذکور در ماده 33 و همه معاملات شرطی و رهنی راجع به اموال غیر منقول، در صورتی که بدهکار ظرف مدت مقرر در سند بدهی خود را نپردازد، بستنکار می تواند وصول طلب خود را توسط دفتر خانه تنظیم کننده سند درخواست کند .

در این وضعیت دفتر خانه اصولاٌ بنا به تقاضای بستنکار برای وصول طلب و اجرت ها و خسارت دیر کرد اجرائیه صادر خواهد کرد سپس دفتر خانه اجرائیه را به اداره ثبت ارسال می کند و بدهکار از تاریخ ابلاغ اجرائیه هشت ماه مهلت خواهد داشت که نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام کند در ضمن بدهکار می تواند ظرف شش ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه درخواست کند که ملک از طریق حراج به فروش برسد در این صورت اجرای ثبت یا ثبت محل پس از انقضای شش ماه به حراج ملک اقدام خواهد نمود

لازم به توضیح است که قبل از فروش ملک در صورت اعلام انصراف بدهکار، حراج ملک منتفی خواهد بود . مبلغ حراج باید از کل مبلغ طلب و خسارت قانونی و حقوق و عوارض هزینه های قانونی تا روز حراج شروع و در هر حال به کمتر از آن فروخته نخواهد شد همچنین در صورت نبودن خریدار و نیز در صورتی که تقاضای بدهکار ظرف مدت مقرر به اجرا یا ثبت محل نرسد، پس از انقضای هشت ماه مذکور در این قانون، ملک با اخذ همه حقوق عوارض و هزینه های قانونی به موجب سند انتقال رسمی به بستنکار واگذار خواهد شد علاوه بر این هر  گاه طلبکار قسمتی از طلب خود را دریافت کرده باشد، در صورت واگذاری ملک به او باید وجوه در یافتی را مسترد کند.

درمورد موسسات و شرکتهای دولتی و بانک ها وجوه دریافتی از اصل طلب برگردانده می شود . نهایتاٌ در صورتی که مال به قیمتی بیش از طلب مورد معامله و خسارت قانونی و حقوق و عوارض و هزینه های قانونی تا روز حراج به فروش نرود، پس از دریافت حقوق اجرایی تمام  مال مورد معامله ضمن تنظیم صورت مجلس توسط رئیس اجرا تحویل بستانکار خواهد شد .

ایرادات شرعی به این ماده :

بعد از تصویب ماده فوق در سال 1351 فقهای شورای نگهبان قانون اساسی طی شماره  های 48و 49 مورخ سال 1364 ماده مذکور را از لحاظ واگذاری کل عین رهن شده به مرتهن بدون تشریفات مزایده و همچنین بیع شرطی که در این ماده قید شده بود به دلیل این که در واقع عقد بیعی واقع نشده است و مغایر قانون مدنی است و حالت طلبکار وبدهکار راداشت، شرعی ندانستند، بویژه اینکه بدون مزایده مورد رهن ممکن است چند برابر قیمت واگذاری، ارزش داشته باشد .

چرا نظریه شورای نگهبان عملاٌ به اجرا در نمی آمد؟

به نظر من دلیل اینکه این نظریه شورای نگهبان عمراٌ مورد توجه قرار نگرفت این بود که: بهر حال یکی از مراجع عمده برخوردار از مزایا آن، بانک ها بودند . اغلب این نهادها وثیقه داشتند و ممکن بود وثیقه مطالبات آنها متزلزل شود و مشکلات اقتصادی رخ دهد .بدین ترتیب به منظور جلوگیری از معضلات اقتصادی این نظریه عملاٌ اجرا نشد .

روند اصلاح ماده 34 قانون ثبت به چه ترتیب بود؟

ابتدا باید اشاره کنم که درموره 10/9/86 بخشنامه ای از سوی قوه قضائیه صادر شد . در این بخشنامه تاکید شده بود، نظر به اینکه براساس نظریه 48 و49 مورخ سال 64 فقهای محترم شورای نگهبان قانون اساسی ، ماده 34 قانون ثبت مصوب سال 1351 از لحاط واگذاری کل عین مرهونه به مرتهن در صوتی که قیمت آن بیش از عین باشد، مغایر با موازین شرعی تشخیص داده شده است بنابرین آن قسمت از ماده مذکور که واگذاری مال مرهون به بستانکار را بدون در نظر گرفتن قیمت آن ومیزان بدهی مجاز شناخته است، قابلیت اجرا ندارد و ادارات ثبت واسناد واملاک مکلفند در صورت نبودن خریدار با توجه به عمومات بالاخص ماده 781 قانون مدنی از طریق برگذاری مزایده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به میزان طلب قانونی وی اقدام ومازاد را به راهن مسترد کند پیرو این بخشنامه بالاخره دو ماده بعد ماده مزبور اصلاح شد . وفق اصلاحیه مذکور:(کلیه معاملات رهنی و شرطی و دیگر معاملات مذکور در ماده33 قانون ثبت راجع به اموال غیر منقول در صوتی که بدهکار ظرف مهلت مقرر در سند بدهی خود را نپردازد، طلبکار می تواند از طریق اجرائیه وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم کننده سند درخواست کند چنانچه بدهکار طرف مهلت ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام نکند، بنا به تقاضای بستانکار اداره ثبت پس از ارزیابی تمام  مورد معامله و قطعیت آن حداکثر طرف دو ماه از تاریخ قطعیت ارزیابی با برگزاری مزایده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به میزان طلب قانونی وی اقدام و مازاد را به راهن مسترد می کند ) .

پس از این به بعد با توجه به ماده مذکور در صورتی که مدیون درخواست فروش مال غیر منقول میکرد با توجه به این اصلاحیه ابتدا توسط کارشناسی ارزیابی می شود . پس نتیجتاٌ اگر بستانکار حاضر نشد تمامی پول را بدهد، مشاعاٌ با شخص دیگر شریک مال به نسبت طلب خود میشود . این موضوع موجب شده بود که بانک ها با مشکل مواجه شوند . بنابرین تمهیداتی نظیر وکالت بالاعزل در نظر گرفته شد . از لحاط قانونی می توان از طریق عقد خارج لازم دیگری، موکل اختیار عزل وکیل  را از خود ساقط کند . به این ترتیب برخی از بانک ها دادن وام را مستلزم دادن وکالت بلاعزل به خود بانک کردند تا این نهاد بتواند از طریق این اختیار نسبت به فروش ملک وثیقه اقدام کند.

اهمیت شروط ضمن عقد

اهمیت شروط ضمن عقد
عقد توافق اراده‏ها برای ایجاد آثار حقوقی‏ است. گرچه آثار حقوقی عقود معین مثل‏ نکاح، به وسیله قانونگذار مشخص و معین شده است؛ ولی قانونگذار به طرفین قرارداد اجازه داده است که تا حدی که مخالف قوانین‏ امری نباشد، شرط یا شروطی را در ضمن عقد بپذیرند. این شرط را می‏توان تعهد فرعی در ضمن یک تعهد اصلی دانست.

ماده (10) قانون  می‏گوید:« قراردادهای خصوصی‏ نسبت به کسانی که آن‏را منعقد نموده‏اند در صورتی‏که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.»

بنابراین، در نکاح دایم که به معنی‏ توافق اراده یک زن و یک مرد برای زناشویی و زندگی مشترک و دایمی است، مانعی ندارد که‏ طرفین درضمن آن، تعهدات فرعی را در مورد -به‏طور مثال-مسکن و شغل و امور مالی‏ تقبل نماید.

در گذشته، طبق قانون تشکیل دادگاههای مدنی‏ خاص، در صورت اختلاف زوجین، مراجعه به‏ دادگاه لازم بود، ولی این امر نافی حکم مذکور در ماده (1133) سابق الذکر نبود. در صورت‏ توافق زوجین، نیازی به مراجعه به دادگاه نبوده‏ و طرفین با مراجعه به دفترخانه، تشریفات‏ طلاق را انجام می‏دادند. به دستور شورای عالی قضایی سابق، به دلایلی که هرگز رسما اعلام نشد، شروطی در نکاح‏نامه چاپ‏ شد که عمدتا به سود زن بود. البته مانند کلیه‏ قراردادها، طرفین الزامی به امضای این شروط در ضمن عقد نکاح ندارند؛ ولی عدم امضای‏ آن از طرف مرد نشانه عدم حسن‏نیت تلقی‏ می‏گردد و بنابراین، عملا و به‏طور تقریب‏ همه این شرطها توسط طرفین امضا می‏شود. از ظاهر این امر استنباط می‏گردد که فلسفه‏ درج این شروط مفصل در نکاح‏نامه چیزی‏ نیست جز حمایت از زن و حفظ موجودیت‏ خانواده و رعایت پیش‏بینی‏های لازم برای‏پیشگیری از سوء استفاه از اختیار طلاق‏  به دست مرد.

طبق قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق‏ مصوب 21 اسفند
1370 مجلس شورای‏ اسلامی:«از تاریخ تصویب این قانون زوجهایی‏ که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به‏ دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوا نمایند.»

این لزوم مراجعه، زوجهایی را که‏ توافق برای طلاق دارند نیز دربرگرفته است. بنابراین، گرچه از لحاظ حقوقی صریحا و یا حتی ضمنا ماده (1133) ق.منسخ نگردیده‏ است؛ ولی با توجه به تشریفات مقرر در قانون‏ سابق الذکر و متداول بودن امضای شروط ضمن عقد در نکاح که فلسفه اصلی آن حمایت‏ از زن و خانواده و پیشگیری از سوء ا ستفاده از ماده (1133) ق.م است، می‏توان گفت که‏ عملا از امکان استفاده مطلق مرد از حق‏ طلاق تا حد زیادی کاسته شده است و این امر با مصالح فردی و جمعی منطبق است. زیرا وجود اختیار طلاق در دست کسی که از مبانی فرهنگی واخلاقی اسلام به‏طور کامل‏ بهره نبرده است، مانند قرار دادن تیغ در دست‏ زنگی مست است که راه کاربرد تیغی را که در دست دارد نمی‏داند و لاجرم باعث صدمه به‏ دیگران و خود می‏گردد. البته این استدلال نیز قابل دفاع است که بخشی از ماده (1133) قانون مدنی نسخ شده است؛ زیرا به موجب این‏ ماده:«مرد می‏تواند هروقت که بخواهد…» در صورتی‏که در حال حاضر این امر تابع اراده‏ دادگاه است که گواهی عدم‏امکان سازش را صادر بنماید و نه هروقت که شوهر بخواهد.

شروط ضمن عقد در قانون مدنی
طبق اصول فقهی،شرط (تعهد) ابتدایی‏ برای متعهد الزام‏آورن است مگر اینکه در ضمن عقد لازمی قرار داده شود. شروط مربوط به نکاح را می‏توان ضمن نکاح یا در ضمن عقد لازم دیگری قرار داد. ممکن است در ضمن‏ عقد نکاح، حق تعیین مسکن به زوجه داده‏ شود و این‏که مثلا در ضمن بیع ملکی بین زوج‏ و پدر زوجه، زوج قبول کند که در هر جایی که‏ همسرش تعیین می‏کند سکنی نماید.
شروط ضمن عقد، می‏تواند به‏صورت‏ کتبی یا شفاهی باشد یا اینکه همان طوری‏که‏ ماده (1128) ق.م بیان می‏دارد، به نحوی‏ باشد که عقد متباینا بر آن واقع شده باشد. یعنی از اوضاع و احوال کاملا مشهود باشد که‏ مورد خاصی جزء لاینفک عقد اگرچه در عقدنامه ذکر نشده است.مثلا دختر و پسر دانشجویی که در سنین جوانی بوده و قصد ازدواج دارند معمولا تجردپسر یا  عدم‏ازدواج‏ قبلی پایه‏ای است اساسی که نکاح بر آن مبتنی‏ است،گرچه این امر در نکاح‏نامه درج نگردد. همان‏گونه که ذکر شد، شرط مربوط به عقد نکاح می‏تواند در ضمن همین عقد ذکر گردد و یا در ضمن عقد لازم دیگری، قبل و یا بعد از نکاح درج گردد.
قانون مدنی در موارد(232 تا 234)خود، شرایط کلی شروط ضمن عقد را بیان نموده‏ است، که این قواعد کلی بوده و شامل کلیه‏ عقود از آن جمله عقد نکاح می‏گردد. به موجب این مواد، شروط به دو دسته باطل‏ و صحیح تقسیم می‏گردند.شرطهای باطل‏ نیز خود به دو دسته تقسیم می‏شود:

یک دسته‏ شرطهایی که باطل هستند ولی باعث بطلان‏ عقد نمی‏شود؛ مثل شرطی که انجام آن‏ غیرمقدور باشد و یا در آن نفع و فایده عقلایی‏ نباشد و یا شرطی که نامشروع باشد (ماده‏ 232 ق.م).  منظور از شرط نامشروع، شرطی‏ است که خلاف قانون و یا خلاف شرع باشد. منظور از شرع در این ماده در مورد ایرانیان‏ غیرشیعه، که مذهب آنها به رسمیت شناخته شده است، قواعد مذهب خودشان می‏باشد؛ زیرا نکاح از جمله مباحث مهم مربوط به احوال‏ شخصیه است و طبق اصل(12)قانون‏ اساسی، مذاهب اسلامی غیرشیعه و طبق‏ اصل سیزدهم قانون اساسی، پیروان دیان‏ یهود، مسیحیت و زرتشتی در مباحث مربوط به‏ احوال شخصیه تابع قواعد خاص خود هستند، البته تا حدی که مخالف نظم عمومی ایران‏ نباشد.

قوانین ویژه و آرای دیوان عالی کشور نیز مؤید این امر است. بنابراین،با توجه به‏ تقسیم‏بندی قومی و مذهبی موجود در کشور، برای مثال، ارامنهء گریگوری،آشوریان‏ ارتدکس و کاتولیک‏های کلدانی و…در نکاح‏ و نیز شروط ضمن آن تابع قواعد مسلم مذهبی‏ خود هستند. این قواعد گاهی به زبان فارسی‏ در دسترس است و گاهی نیز مانند آشوریان‏ ارتدکس، به همان زبان اصلی است و دادگاهها معمولا در هر موردنظر بزرگان‏ مذهبی متبوع را جویا می‏شوند و نظر آنها به عنوان یک متخصص، مؤثر در دعواست. طبق قانون ماده واحده مربوط به اجازه رعایت‏ احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم‏ مصوب 1312،«در صورتی‏که زن و شوهر تابع دو مذهب مختلف باشند مسائل مربوط به‏ نکاح و طلاق، تابع قواعد مذهبی خواهد بود که شوهر پیرو آن است.» بنابراین، اگر در مورد شروط ضمن عقد نکاح بین یک مرد پروتستان و زن کاتولیک اختلافی پیش آید، از نظر حقوق موضوعهء ایران، حل این امر تابع‏ قواعد کلیسای پروتستان است.

بنابراین اگر در نکاح توافق شود که زن در کار قاچاق همکار شوهرش باشد (به سبب‏ نامشروع‏بودن) و یا این‏که مرد یا زن‏ متوسط الحال تعهد نماید که ظرف شش ماه‏ میلیاردر گردد (به سبب غیرمقدور بودن)، این‏ شروط باطل است و تعهدی برای کسی که‏ در بدو پیروزی انقلاب‏ اسلامی،با لغو قواعد و مقرراتی که در مورد طلاق‏ برخلاف قواعد قانون‏ مدنی بودند بازگشتی‏ کامل به قانون مدنی شد شرط به ضرر او است ایجاد نمی‏کند و نیز این‏ امر به درستی نکاح لطمه نمی‏زند و فقط  شرط باطل است. همچنین اگر در نکاح،طرفین‏ موافق باشند که هیچ تعهد اخلاقی نسبت به‏ یکدیگر نداشته باشند، این توافق باطل بوده‏ ولی باطل‏کننده عقد نکاح نیست.

شروط باطل و باطل‏کنندهء عقد:  طبق ماده(233)ق.م، در دو مورد شرط باطل بوده و باعث بطلان عقد نیز می‏شود. یکی از این دو مورد«شرط خلاف مقتضای‏ عقد»و دیگری«شرط مجهولی که جهل به آن‏ موجب جهل به عوضین شود»،می‏باشد. مورد اخیر، خاص عقود مالی است و در نکاح، هیچ‏ یک از طرفین عوض دیگری محسوب‏ نمی‏شود. نکاح عقدی است غیرمالی، که‏ هرچند دارای آثار مالی مهمی است، در آن‏ شخصیت طرفین علت عمدهء عقد است.

بنابراین، تنها«شرط خلاف مقتضای عقد» می‏تواند باعث ابطال آن نیز گردد. منظور از شرط خلاف مقتضای عقد در این‏ ماده،شرطی است که خلاف مقتضای ذات‏ عقد باشد و نه خلاف مقتضای اطلاق عقد؛ زیرا شرطهای خلاف مقتضای اطلاق عقد، همان‏طور که در آینده خواهیم دید،جزء شروط صحیح محسوب می‏شوند. منظور از مقتضای ذات عقد، آن مقصود و یا مقاصدی است که عقد اساسا برای نیل به آن‏ تشکیل می‏شود.در نکاح دایم، هدف توافق‏ اراده‏ها برای زندگی مشترک و زناشویی بدون‏ محدودیت زمانی است. بنابراین، اگر در نکاح‏ ذکر شود که طرفین هرگز به‏طور مشترک با یکدیگر زندگی نکرده و هرکدام مستقل‏ باشند، این شرط باطل بوده و عقد را نیز باطل‏ می‏کند؛ زیرا خلاف مقتضای ذات نکاح که‏ زندگی مشترک یک زن و مرد است، می‏باشد.

اگر همین شرط، محدود و مثلا برای یک‏ سال یا دو سال باشد، بلا اشکال است. نکاحی‏ که  در آن زن و مرد از ابتدا و به‏طور دایم توافق‏ بر تفریق جسمانی داشته باشند،دیگر نکاح‏ به عنوان یکی از عقود معین نیست. درست‏ است که طبق ماده(10)قانون مدنی طرفین‏ می‏توانند با یکدیگر،در حدود قانون،توافق‏ نمایند. ولی با توجه به اهمیت نکاح در نظم عمومی‏ جامعه و اخلاق،قانونگذار اجازهء انعقاد آن‏ را به‏ هر صورت و به هر نحو نمی‏دهد و شروط ضمن عقد نکاح باید در چارچوب اهداف این‏ تأسیس مهم حقوقی باشد و نه درهم کوبندهء اساس این چارچوب.

بنابراین،اصل حاکمیت‏ اراده در آثار غیرمالی نکاح کاربرد محدودی‏ داردو در واقع، در جنبه مالی نکاح است که‏ همان‏گونه که خواهد آمد، می‏تواند تا حد زیادی مؤثر واقع گردد. شروط صحیح در نکاح این شروط برخلاف موارد مذکور درفوق، معلوم، مقدور، دارای فایده و قانونی بوده و خلاف مقتضای ذات عقد نیستند. این شرطها برخلاف مقتضای طلاق عقد هستند.اگر عقد نکاح بدون هیچ‏گونه شرطی منعقد گردد قانونگذار خود آثار مالی و غیرمالی ویژه‏ای‏ برای آن پیش‏بینی کرده است؛ ولی این امر مانع از این نیست که طرفین در چارچوب‏ قواعد امری، شروطی را در آن قرار دهند. طبق‏ ماده(234)ق.م، این شروط می‏تواند به‏ شکل شرط صفت یا شرط نتیجه یا شرط فعل‏ یا شرط ترک فعل باشد.ماده(1128)ق.م، درباره شرط صفت در عقد نکاح می‏گوید: «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاص شرط شود و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق‏ فسخ خواهد بود،خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متباینا برآن واقع شده‏ باشد».

بنابراین، اگر شرط سن یا تحصیلات بر زوج یا زوجه شده باشد و بعد معلوم شود که‏ شخص موردنظر آن سن یا تحصیلات را ندارد، طرف مقابل حق فسخ نکاح را دارد. یکی از موارد مهم استفاده از شرط ضمن‏عقد،در«طلاق»است. با توجه به این‏که طبق‏ ماده(1133)ق.م،اختیار طلاق به دست‏ مرد است و مواردی که زن می‏تواند،علی‏رغم‏ عدم تمایل شوهر طلاق بگیرد،مشخص و معین است.ماده(1119)ق.م،به عنوان‏ راهنمایی و به عنوان بیان حکم کلی شروط صحیح ضمن عقد بیان می‏دارد که:«طرفین‏ عقد ازدواج می‏توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنماید.مثل اینکه‏ شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معین غایب شود یا ترک انفاق نماید یا علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری‏ نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیرقابل‏ تحمل شود،زن وکیل در توکیل باشد که پس‏ از اثبات شرط در محکمه و صدور حکم‏ نهایی،خود را مطلّقه سازد.»
اگر در نکاح توافق شود که‏ زن در کار قاچاق همکار شوهرش باشد (به سبب‏ نامشروع بودن) و یا این‏که‏ مرد یا زن متوسط الحال‏ تعهد نماید که ظرف شش‏ ماه میلیاردر گردد(به سبب‏ غیرمقدور بودن)،این شروط باطل است و تعهدی برای‏ کسی که شرط به ضرر او است‏ ایجاد نمی‏کند این طلاق از نوع بائن است و شوهر حق‏ رجوع ندارد وگرنه هیچ اثری بر شرط ضمن عقد مترتب نخواهد بود.مورد مذکور از باب‏ مثال در شرط نتیجهاست.یعنی می‏توان در عقد ذکر نمود که زن وکیل در توکیل  باشد که‏ هر موقع خواست از همسرش طلاق بگیرد، بدون آن‏که نیاز به اثبات امری باشد.در این‏ صورت،وکالت چون ضمن عقد لازم است، طبق ماده(679)ق.م،لازم بوده و شوهر نمی‏تواند وکیل را عزل نماید و علی‏رغم عدم‏ تمایل شوهر به جدایی،زن حق طلاق دارد. البته این امر به معنی سلب اختیار طلاق از شوهر نیست.اگر در عقد ذکر شود که زن‏ وکیل و وکیل در توکیل باشد که هر موقع‏ خواست طلاق بگیرد وشوهر هرگز جق طلاق‏ همسر خود را ندارد،قسمت اخیر(سلب  اختیار طلاق از شوهر)باطل استولی مبطل عقد نیست؛زیرا این امر حکم است و حکم، برخلاف حق،قابل اسقاط نیست.
ممکن است ضمن عقد نکاح یا عقد لازم‏ دیگری،انجام کاری یا عدم‏انجام کاری بر زن‏ یا شوهر یا هر دو شرط شود.مثلا مرد متعهد کند که ظرف سه سال پول کافی برای خرید خانه به دست آورد و یا از اشتغال به شغل‏ خاصی خودداری کند.دو نکته اساسی در کلیه‏ شروط صحیح قابل بررسی است.نخست‏ اینکه،این شروط تا چه حد قابل گسترش است‏ و دیگر اینکه،ضمانت اجرای آنها چیست؟در زیر به بررسی این دو نکته اساسی می‏پردازیم.

شروط صحیح تا چه اندازه قابل‏ گسترش است؟
این شروط در چارچوب قواعد امری است. با توجه به اینکهقواعد امری در نکاح زیاد هستند،این امر دامنه اختیارات زوجین  را در درج تعهدات فرعی محدود می‏سازد.مثلا: چون طبق ماده(1168)ق.م«نگاهداری‏ اطفال،هم حق و هم تکلیف
ابوین است»، توافق بر اسقاط این حق و تکلیف و توافق بر اینکه ولایت قهری با مادر باشد،باطل است؛ زیرا این قواعد امری است.البته این امر مانع‏ از این نیست که در خانواده با توافق طرفین‏ عملا سررشته امور فرزندان به دست مادر باشد،ولی سلب حق ولایت به نحوی که ولی‏ قهری حق سرپرستی فرزندان را نداشته باشد، برخلاف قواعد آمره است.
موضوع حساس و ظریف،تشخیص قواعد آمره و غیرآمره در مورد نکاح است؛زیرا ماده‏ای در قانون مدنی وجود ندارد که صریحا قواعد آمره و غیرآمره را به تفکیک مشخص‏ کرده باشد.وجود کلمه«باید»یا«نباید»در یک ماده قانونی،دلیلی برآمره‏بودن آن‏ نیست.معیار کلی این است که قواعد مربوط به‏ امور مالی،تکمیلی و تفسیری بوده و قواعد مربوط به امور غیرمالی و خانوادگی که مربوط به نظم عمومی است،امری محسوب‏ می‏گردد.عادت جاری در بین غالب مفسرین‏ حقوق مدنی این است که بین قواعد مالی و غیر مالی در نکاح تفکیک قایل نشده و همه را امری محسوب نمایند. در حالی‏که این دو دارای دو طبیعت‏ جداگانه ‏اند.مواد قانون مدنی در باب مهریه، بخصوص مواد(1080)و بعد از آن،به خوبی‏ نقش حاکمیت اراده را در این مورد نشان‏ می‏دهد.بدیهی است که دامنهء عمل حاکمیت‏ اراده نمی‏تواند نامحدود باشد و تابع نظم‏ عمومی و اخلاق حسنهء جامعه است.
با توجه به اینکه امور مالی بنا به طبع خود معمولا جزو قواعد مربوط به نظم عمومی‏ نیست و امروزه در بسیاری از کشورها مثل‏ فرانسه،اثرات مالی و اثرات غیرمالی ازدواج از یکدیگر تفکیک شده و هرکدام تابع رژیم‏ حقوقی متناسب با طبع خود قرار گرفته است؛ به این ترتیب،روابط مالی بین زن و شوهر با مبحث حقوق اموال و قراردادها سنخیت پیدا می‏کند.البته در کشور ما هنوز ار لحاظ حقوقی‏ تا این حد جدایی بین بخش مالی و غیرمالی‏ نکاح حاصل نشده است،ولی سیر تحولات‏ سالهای اخیر،لزوم بازنگری در تفسیر قواعد مربوط به نکاح را نشان می‏دهد.بخصوص در بخش امور مالی خانوادگی بسیاری از مواردی‏ را که سابقا،به‏طور غالب،امری می‏دانستند می‏توان تکمیلی و یا تفسیری دانسته و توافق‏ زوجین برخلاف آن‏را جایز بدانیم.طبق ماده‏ (1106)ق.م:«در عقد دایم نفقه زن به عهده‏ شوهر است»،چه اشکالی دارد که زن وشوهر برخلاف این ماده توافق کرده و زن مکلف به‏ تأدیه آن گردد.
شکی نیست که پرداخت نفقه جزو مقتضای‏ ذات عقد نیست بلکه از آثار آن است و توافق‏ برخلاف آن،مخالفت با نظم عمومی یا اخلاق‏ حسنه ندارد.عملا می‏بینیم که به علل‏ مختلف،مثل دانشجو بودن شوهر،بیکاری‏ وی یا قلّت درآمد او یا بیماری و…در بسیاری‏ از موارد،تمام یا حد اقل بخشی از هزینه‏های‏ زندگی از راه کارکردن زن تأمین می‏شود، به نحوی که اگر وی دست از کار بکشد معیشت خانواده دچار اختلال جدی می‏گردد. به این ترتیب،نمی‏توان چشم را روی واقعیات‏ جامعه بست و گفت
که حتما و در هر شرایطی‏ باید شوهر تأمین‏کننده مخارج باشد و حتی‏ توافق زوجین برخلاف آن‏را بلا اعتبار دانست.
این تکلیف سنگین و بی‏اعتبار دانستن‏ تعهد زن برای تأمین مخارج زندگی،خود مانعی در راه ازدواج جوانانی است که به عللی‏ موقتا قادر به تأمین مخارج زندگی نیستند و همسرشان با رغبت حاضر به پذیرش این مهم‏ هستند و امکان آن‏ را نیز دارند.در شرایط فعلی،تفسیر قوانین حتی الامکان باید به نحوی باشد که مشوّق جوانان برای ازدواج‏ باشد.به همین ترتیب به نظر می‏رسد که‏ ایرادی نداشته باشد که ضمن عقد نکاح،زن‏ تعهد کند که درصدی،مثلا نیمی از مخارج‏ زندگی را بر عهده گیرد و نیمی دیگر بر عهده‏ مرد باشد.این امر مطابق واقعیات زندگی‏ است و به معنی مشارکت واقعی زن و شوهر است و راه  ازدواج را تسهیل می‏کند.در شرایط کنونی باید از کلیه امکانات حقوقی بهره‏ گرفت تا از مسئولیتهای سنگین ازدواج که در جنبه مالی فقط بردوش مرد است کاسته و با مشارکت و مساعدت،این مهم هرچه بیشتر انجام پذیرد.
کاربرد مهم دیگر شرط ضمن عقد در رژیم‏ مالی خانوادگی است. رژیم مالی عادی در قانون مدنی، جدایی اموال بین زن و شوهر است. به عبارت دیگر، ازدواج هیچ تأثیری در مالکیت اموال متعلّق به زن و شوهر ندارد. ماده‏ (111ق.م،می‏گوید:«زن مستقلا می‏تواند در دارایی خود هر تصرفی که‏ می‏خواهد بکند.»کثرت استعمال این رژیم‏ باعث شده که در وهلهء اول این تصور به ذهن‏ آید که هیچ نوع دیگر از روابط مالی خانوادگی‏ بین زن و شوهر امکان‏پذیر نیست و حتی برخی‏ از نویسندگان حقوقی در غرب، بر این باورند که اسلام از رژیم‏های مالی خانوادگی‏ برخوردار نیست و فقط رژیم جدایی اموال‏ برقرار است که قبل از نکاح هم وجود داشته‏ است.
در خانواده‏هایی که مرد کار می‏کند و زن‏ خانه‏دار است، در صورتی‏که احیانا پس از چند سال زندگی مشترک، موضوع جدایی پیش‏ آید، زن حقّ شکایت دارد که چرا نباید سهمی از اموالی که در طی زندگی مشترک‏ به دست آمده را داشته باشد.اموال به دست‏ آمده، حاصل تدبیر و صرفه‏جویی و خون دل‏ خوردن و زحمات در خانه نیز می‏باشد.حتی‏ وقتی‏که موضوع جدایی هم در بین نباشد، سهم زن خانه‏دار در اموال به دست آمده پس از ازدواج غیرقابل انکار است. امروزه از جمله‏ شرایط احراز بسیاری از مشاغل و موقعیت‏ها مثل راننده تاکسی شدن، کسب بورس برای‏ ادامه تحصیل در خارج، قاضی دادگاه خانواده‏ شده، اعطای زمین و مسکن و برخی وام‏ها و…شرط تأهل است. این امر، فرد متأهل را در مواردی به‏طور مستقیم و در مواردی به‏طور غیرمستقیم از مناصب و موقعیت‏های بهتری‏ در جامعه برخوردار می‏کند که مآلاّ درآمدهای‏ بیشتری نیز برای مرد دربر دارد که اگر مجرد می‏بود هرگز از این امتیازات بهره‏مند نمی‏گردید. حال که مرد این امتیازات مادی و معنوی را در سایه وجود همسر خانه‏دار خود به دست آورده است، آیا عادلانه است که اموال‏ را تماما متعلق به مرد دانسته و زن را فقط صاحب مهریه بدانیم؟

آیا عادلانه است که‏ فقط زن را مستحق اجرت المثل ایامی که در خانه مرد کار کرده است، آن هم در صورت‏ طلاق و با شروطی چند، بدانیم؟  آیا اگر بجای همسر مرد، یک نفر کارگر زن استخدام کرده‏ بود علاوه بر دادن  مبالغی هنگفت به عنوان‏ حقوق، مالیات و بیمه، آیا می‏توانست این همه‏ امتیازات ناشی از تأهل راکسب کند؟ بنابراین، هیچ مانعی به نظر نمی‏رسد که‏ مطابق با واقعیت زندگی، طرفین به عنوان‏ شرط ضمن عقد توافق کنند که کلیه اموال‏ به دست آمده بعد از ازدواج، کلیه اموالی‏ که زوجین دارند، در نحوهء تملک، به‏صورت‏ مشترک باشد.این امر مشارکت معنوی و مادی را به نحو واقعی در زندگی خانوادگی‏ تأمین می‏سازد و موجب استحکام بنای‏ خانواده است. زن می‏داند که هر مالی که‏ شوهر به دست می‏آورد او نیز سهمی دارد و هر بدهی که شوهرش داشته باشد، بدهی‏ مربوط به او نیز هست و بالعکس. به این ترتیب، احساس مسئولیت و مشارکت‏ که اساس و بنای یک خانواده را تشکیل‏ می‏دهد به‏ طور قوی به وجود می‏آید و بدیهی‏ است که صمیمیت و همدلی بیشتری را در همه امور خانواده برای اعضای آن به دنبال‏ دارد.

ضمانت اجرای تخلف از شروط ضمن‏ عقد
به خاطر ویژگیهای عقد نکاح، نمی‏توان‏ ضمانت اجراهای کلی مربوط به حقوق و تعهدات را که در مبحث احکام شرط در قانون‏ مدنی ذکر شده است، به‏طور کامل همه را در این عقد ویژه جاری دانست. در مورد شرط صفت مانند سایر عقود، ضمانت اجرای آن ایجاد حق فسخ برای طرف‏ مقابل کسی است که این صفت را فاقد است. همان‏طور که قبلا نیز ذکرشد، طبق ماده‏ (1128)ق.م:«هرگاه در یکی از طرفین‏ صفت خاصی شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده،برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد».طبق ماده‏ (235)ق.م،نیز:«هرگاه شرطی که در ضمن‏ عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست،کسی که شرط به نفع‏ او شده است خیار فسخ خواهد داشت».
پس اگر شرط شود که زوج یا زوجه دارای‏ مدرک تحصیلی لیسانس باشد و بعد از عقد معلوم شود که این صفت را فاقد است،طرف‏ مقابل حق فسخ دارد.
طبق ماده(1131)ق.م:«خیار فسخ‏ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ،نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط می‏شود،به شرط این‏که علم به‏ حق فسخ و فوریت آن داشته باشد.تشخیص‏ مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده‏ به نظر عرف و عادت است».طبق ماده‏ (1132)ق.م:«در فسخ نکاح رعایت‏ ترتیباتی که برای طلاق مقرر است شرط نیست.» بنابراین،رعایت نکاتی مثل وجود دو شاهد عادل لازم نیست؛زیرا فسخ،غیر از طلاق‏ است و فسخ‏کننده برحسب مورد ممکن است‏ زن یا مرد باشد.فسخ،یک عمل حقوقی یک‏ جانبه(ایقاع)است و از موقع اعلام اراده فسخ‏ کننده،مؤثر
است.با توجه به اینکه طبق قانون‏ اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 21 اسفند 1370 مجلس شورای اسلامی:«از تاریخ تصویب این قانون زوجهایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی‏ جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی‏ خاص مراجعه و اقامه دعوا نمایند»، فسخ‏کننده پس از اعلام اراده خود، باید جهت‏ انجام تشریفات قانونی و ثبت رسمی فسخ به‏ دادگاه مراجعه نماید. حکم دادگاه در این مورد جنبه اعلامی خواهد داشت.
اگر شرط مذکور در ضمن عقد نکاح شرط نتیجه باشد،عدم‏تحقق شرط،موجب فسخ‏ نکاح خواهد بود.گرچه به موجب ماده‏ (239)ق.م:«هرگاه اجبار مشروط علیه برای‏ انجام شروط،ممکن نباشد و فعل مشروط هم‏ از اعمالی نباشد که دیگری
بتواند از جانب او واقع سازد،طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت»،ولی با توجه به اینکه عقد نکاح از عقود مهم مربوط به نظم عمومی‏ جامعه است،مواردی که اختیار فسخ آن وجود دارد،محدود به مواد قانونی است که این‏ اختیار در آن قرار داده شده است.در مواد (1121 تا 1138)قانون مدنی،امکان‏ فسخ نکاح به سبب عدم انجام شرط فعل آیا عدم‏تحقق شرط نتیجه ذکر نشده است. بنابراین،این دو نمی‏توانند از موارد فسخ نکاح‏ باشند.اما سایر ضمانت‏های اجراهای کلی ناشی از عدم انجام تعهد،در این دو مورد قابل‏ اجراست.یعنی با توجه به مواد(237) و به بعد قانون مدنی، هرگاه شرط ضمن عقد، فعل باشد،کسی که متعهد است باید به تعهد خود عمل کند و در صورت تخلف،طرف دیگر به دادگاه رجوع کرده تقاضای اجبار می‏نماید.
اگر فعلی که در ضمن عقد شرط شده، توسط ملتزم انجام نشود و او را نتوان اجبار نمود،در صورتی‏که انجام آن به وسیله شخص‏ دیگری مقدور باشد، حاکم(دادگاه)می‏تواند به خرج متعهد موجبات انجام آن‏را توسط دیگری فراهم آورد.متعهد له می‏تواند خسارات ناشی از عدم انجام تعهد و یا تأخیر در انجام تعهد را مطالبه نماید،که باید بین‏ خسارات وارده و عدم انجام تعهد رابطه سببیت‏ وجود داشته باشد.اگر متخلف از انجام تعهد بتواند ثابت کند که عدم انجام تعهد به واسطه علت خارجی بوده که نمی‏توان به او مربوط نمود، به تأدیه خسارت محکوم نخواهد شد.

بنابراین، اگر شوهر قول داده باشد که در شهر محل سکونت زوجه به خدمت اشتغال‏ خواهد داشت، ولی بعدا اداره متبوع وی را منتقل ننماید، نمی‏توان از متعهد خسارت‏ خواست؛ زیرا حکم اداره، علت خارجی است که‏ نمی‏توان به او مربوط نمود همچنین در صورتی‏که شرط نتیجه، ضمن‏ عقد نکاح درج شده باشد، عدم‏تحقق آن از موجبات فسخ تلقی نشده و فقط در صورت‏ جمع شدن شرایط لازم، متعهد له حق مطالبه‏ جبران خسارت را خواهد داشت. اگر شرط مربوط به نکاح در ضمن عقد لازم‏ دیگری(غیر از نکاح)باشد در این صورت،تابع‏ اصول کلی تعهدات بوده و در صورت عدم‏ تحقق شرط و رعایت احکام کلی مربوط به‏ شرط که از ماده(235)به بعد قانون مدنی‏ ذکر شده است، متعهد له حق فسخ آن عقد لازم را خواهد داشت‏…….

پیشنهادها:
با توجه به تحولات مداوم جامعه در زمینه‏های اجتماعی و نیز این‏که زندگی‏ خانوادگی متأثر از سلایق و عقیده‏های‏ شخصی است که قانونگذار نمی‏تواند به سرعت خود را با این تحولات منطبق سازد، و همچنین،الگو و ساختار یکنواخت قانونی‏پاسخگوی تنوع سلایق افراد نیست و به همین دلیل خود قانونگذار،با ارائه طریق‏ (شروط ضمن عقد)،افراد را در بسیاری از موارد آزاد گذاشته است که خود معمار ساختمان زندگی خانوادگی ‏شان باشند.همان‏ طوری‏که در سال 1363،شورای عالی‏ قضائی با درج شروط ضمن عقد پیشنهادی در نکاح‏نامه‏ها،تحولی در حقوق خانواده ایران‏ به وجود آورد،پس از گذشت شانزده سال، اکنون نیز قوهء قضائیه می‏تواند با سوق دادن‏ این شروط به سمت تأمین هرچه بیشتر حقوق‏ خانواده‏ها و بویژه بانوان،تحول مثبتی در این‏ زمینه به وجود آورد،بی‏آنکه نیاز به تحت فشار قرار دادن قانونگذار برای تغییرقانون باشد. درج صفحه‏های سفیدی تحت عنوان‏ «سایر شرایط»در سندهای ازدواج،نشان‏ می‏دهد که به لحاظ عملی هم راه درج‏ خواسته‏های مشروع طرفین در سند نکاح‏ وجود دارد و طرفین می‏توانند شروطی را که‏ برخلاف مقتضای ذات عقد نکاح نیست،در آن درج نمایند.اما از آنجا که عرف جامعه، قبل از نکاح،بحث و مباحثهء زوجین آینده و یا خانواده‏های آنها را درباره اضافه کردن بر آنچه که در سند نکاح چاپ شده است،مطلوب‏ نمی‏داند،فقط شروط ضمن عقد پیشنهادی‏ چاپ شده در نکاح‏نامه است که می‏تواند نقش‏ مهمی را در استحکام و تأمین حقوق خانواده‏ ایفا نماید

شایان ذکر است که هرگاه زوجین قصد جدایی به سبب وجود شرط ضمن عقد را داشته باشند و یا  به عبارت بهتربه علت عدم انجام تعهد طرف مقابل قصد جدایی داشته باشد باید به محکمه خانواده مراجعه و اقامه دعوا نماید و در محکمه این امر را ثابت کند و بدین منظور پیشنهاد می شود که شروط مورد توافق در دفتر اسناد رسمی بدینگونه به شرح ذیل در وکالتنامه رسمی تصریح شود :

زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل‏ غیر داده که در صورت تمایل،با انتخاب نوع‏ طلاق، خود را مطلّقه نماید و نیز به زوجه‏ وکالات بلاعزلبا حق توکیل غیر داده تا در صورت بذل،از طرف او قبول بذل نماید و به عنوان مثال. تهیه مسکن مستقل خانوادگی و تعیین‏ محل زندگی با زوجین(زوج/زوجه است. انجام امور خانه و تأمین مخارج آن تکلیف‏ مشترک زوجین (زوج/زوجه است.
در صورتی‏ که انجام امور خانه و فرزندان‏ به عهده زوجه باشد، وی در هرزمان حق‏ مطالبهء حق الزحمه حال و گذشته را دارد.
کلیه اموالی که زوجین پس از نکاح به دست‏ می‏آورند مشترک محسوب می‏شود.
زوجه حق تحصیل و اشتغال به کار دارد.
اتخاذ تصمیم در امور زندگی با توافق‏ طرفین خواهد بود.
خروج هریک از زوجین از کشور منوط به‏ موافقت دیگری (زوج/زوجه) است وشروط دیگر….

نقل از وکیل خانواده تهران و مشاور حقوقی

دایره شمول وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفاء

در عمل وکالت بلاعزل در مواردیکه مورد وکالت جزئی است داده می شود و کمتر شخصی حاضراست که دیگری به طور مطلق یا در تمام امور وکیل بلاعزل او باشد، زیرا اگرچه با اعطای نمایندگی حق انجام مورد وکالت از خود موکل سلب نمی شود اما تفویض نیابت بلاعزل برای موکل نگران کننده و مسئولیت آفرین است. چه به طور غیرمستقیم و به طور ضمنی موجب سلب اجرای بعضی از حقوق مدنی است و مخالفت با قاعده ای است که در ماده 959 ق . م پیش بینی شده است برخی از استادان شرط عدم عزل در وکالت مطلق را به طور ضمنی مخالف قاعده مندرج در ماده 959 ق . م دانسته اند و بعضی از آنان نیز به بیان دیگر اعلام کرده اند: ( ماده 679 در قسمتی که با ماده 959 مبانیت دارد به وسیله ماده اخیز نسخ می شود) پاره ای از استادان حقوق(این ادعا را رویه قضایی و عرف حقوق دانان به طور قاطع مردود ) شناخته اند و عام جدید (ماده 959 )را بدون یاری قرائن ناسخ خاص قدیم (ماده 679) ندانسته اند و بند 4 ماده 552 قانون آیین دادرسی مدنی را که یک قانون جدیدی است قرینه بارزی بر عدم نسخ معرفی کرده اند.

به نظر می رسد منظور این حقوقدانان اسقاط و سلب حق عزل است نه سلب انجام مورد وکالت.

در غیر این استدلال فقط ناظر به مواردی خواهد بود که موکل، به همراه تفویض نمایندگی بلاعزل، حق اجرای مورد وکالت را از خود سلب می کند اما اعطای نمایندگی غیر از سلب و اسقاط حق انجام مورد وکالت است چراکه نایب به نمایندگی از منوب عنه اعمال حق می کند و این حق برای منوب عنه نیز محفوظ است در واقع صاحب حق منوب عنه نه نایب اما در سلب و انتقال حق دیگر انتقال دهنده حق ندارد زیرا آن را از خود سلب و به دیگری منتقل میکند و (هیچکس نمی تواند به طور کلی حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را ازخود سلب کند) (ماده 959 ق . م)وانگهی سلب حق جزئی اشکال ندارد و ازجمله آزادیها و حقوق شخص به شمار می رود.

در مورد وکالت بدون استعفا برای همیشه یا برای تمام امور اگر چه معمول نیست نیز وضع بدین منوال است هرگاه وکیل بدون استعفاء حق فسخ قرارداد وکالت ( استعفاء) را برای همیشه یا تمامی امور از خود ساقط بکند علاوه بر اینکه سلب حق کلی کرده است آزادی های خود را نیز محدود کرده است (ماده 960 ق . م) و این امر با نظم عمومی هم مغایر است و از مصادیق بارز تغییر است و از مصادیق بارز تغییر حلال شرعی به شمار می رود.

– اثر تعیین زمان (مدت) در وکالت
ممکن است وکالت با تعیین مدت و برای انجام عملی معین باشد هرگاه وکالت مدت دار باشد آیا تعیین مدت آن را نسبت به دوطرف لازم الوفا می کند و موجب سلب حق عزل یا حق استعفاء میگردد؟ به عبارتی دیگر آیا اثر تعیین مدت در وکالت مدت دار این است که هیچ یک از دو طرف در مدت تعیین شده حق فسخ ندارد؟ قانون مدنی در باب وکالت نص صریحی ندارد اما ماده 552 ق . م مقرر می دارد: ( هرگاه در مضاربه برای تجارت مدت معین شده باشد تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی شود لیکن پس از انقضاء مدت مضارب نمی تواند معامله بکند مگر به اجازه جدید مالک) با تنفیه مناط و القای خصوصیت از مضاربه می توان گفت که : تعیین مدت عقد جایز را لازم نمی کند بلکه فایده و ثمر آن این است که در مدت تعیین شده عقد به طور جایز باقی می ماند و هرزمان هریک از دو طرف اراده نماید می تواند آن را فسخ کند و با پایان یافتن مدت تعیین شده وکالت نیز منقضی می شود

حال این سئوال مطرح میشود که: هرگاه عقد وکالت به طور مطلق منعقد گردد به طور صریح مقید به زمان معین نباشد چه نوع وکالتی است. وکالت مستمر است یا مدت دار؟

قانون مدنی در این باره نیز حکم خاصی ندارد با استفاده از اصل حاکمیت اراده و تمسک به توافق ضمنی دو طرف میتوان وکالت مطلق را وکالت مستمر دانست چه ظاهر این است که وکالت مقید به زمان خاصی نیست و دو طرف چنین توافق نکرده اند وگرنه در متن عقد مدت دار بودن را ذکر می کردند بنابراین ظاهر مستمر بودن وکالت است و کسی که برخلاف این ظهور ادعا دارد باید آن را ثابت کند.

– قراردادن وجه التزام
دوطرف قرارداد می توانند برای تحکیم روابط خویش و به عنوان ضمانت اجرای شروط ضمن عقد وجه التزامی را پیش بینی و نسبت به آن توافق نمایند مثلاً وکیل به منظور منع موکل از انجام مورد وکالت وجه التزامی مناسبی را به سود خویش در قرارداد وکالت یا درضمن عقد لازم دیگر قرار بدهد و مورد قبول موکل واقع شود بدیهی است در صورت تخلف مشروطه علیه به انجام مورد وکالت مشروط له می تواند به استناد ماده 230 ق . م وجه التزامی تعیین شده را از متخلف مطالبه کند اما تعیین وجه التزامی قرینه محکمی بر بلاعزل بودن وکالت نمی باشد مگراینکه قرائن و امارات دیگر موید آن باشند و از مجموعه آنها به توافق طرفین و اسقاط حق عزل پی ببرد به هرحال اصل، عدم اسقاط حق عزل و بقای آن است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.

– کفایت اقرار بر وقوع وکالت بلاعزل
با عقد وکالت برای هریک از دوطرف حق فسخ ایجاد و اثبات می شد صاحب حق می تواند با رعایت محدودیتهای مقرر آن را سلب و اسقاط نماید.

چنانکه گفتیم در صورت تردید اصل عدم سلب و اسقاط حق عزل و استعفاء بقاء حق فسخ برای هریک از دوطرف می باشد اما چون اقرار صاحب حق می تواند سلب و اسقاط حق را به نفع دیگری اثبات نماید همین که ذی نفع به طور آزاد و از روی اختیار چنین اقراری را بکند، بدون نیاز به هرگونه دلیل دیگر این اقرار از او پذیرفته می شود.

انگیزه های توسل به وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفا

علت اصلی توسل به وکالت بلاعزل ایجاد یک رابطه پایدار و بدون فسخ ازجانب موکل و وکیل است .

مثلاً شخصی ملکی می خرد ولی به دلایلی که به برخی از آنها اشاره خواهیم کرد نمی تواند سندرسمی تنظیم بکند ناگریز وکیل بلاعزل فروشنده می شود تا پس از رفع موانع و فراهم شدن مقامات ثبت به وکالت از فروشنده نسبت به انتقال قطعی و رسمی ملک بنام خود اقدام نماید یا چنانکه دیدیم، زنی با استفاده از شرط ضمن عقد ازدواج وکیل زوج می شود تا درصورت لزوم به وکالت از زوج خود را مطلقه نماید دراین موارد به ظاهر آنچه که طرفین قرارداد به مورد آن توافق می کنند چیزی جزاعطای نمایندگی غیرقابل عزل (یا غیرقابل استعفا) نیست اما انگیزه های دیگری آنان را وادار به برقراری چنین رابطه ای می نماید این اغراض و اهداف متعدد و متنوعند و محرکهای اشخاص مختلف نسبت به قراردادهای مختلف در هرشرایطی زمانی و مکانی متفاوت است برای رعایت اختصار این انگیزه ها را به 3 دسته کلی تقسیم می کنیم:
– انجام مورد وکالت (انجام تعهد یا انجام تشریفات یا انتقال مال به صورت رسمی) در آینده بدون حضور موکل و به وکالت از جانب وی.
– فرار از برخی تنگناهای موجود و ایجاد فرصت مناسب برای فراهم کردن مقدمات و رفع موانع موجود.
– فرار از برخی مقررات امری و شکلی و تقلب نسبت به قوانین.

فایده های وکالت و مشاوره حقوقی

هرشخص در روابط اجتماعی خویش از طریق مشاوره حقوقی و وکالت میتواند به پاره ای از هدفهای خود نایل آید، هدف و انگیزه موکل یا وکیل حسب مورد متفاوت است.

موکل با انتخاب وکیل می تواند از دانش، تجربه و مشاوره حقوقی او و همچنین ازتخصص او، به بهترین وجه استفاده کند.

وکیل نیز به نمایندگی از موکل اعمال حقوقی مورد نظر را انجام می دهد و اجرت دریافت می کند. امروزه وکالت دادگستری به صورت یک حرفه در آمده و تخصصی با ارزش محسوب می شود.

باید توجه داشت که وکالت منحصر به وکالت دادگستری نیست،  بلکه در هر امری که موکل بتواند آنرا به جا آورد می تواند به دیگری وکالت دهد (مستفاد از ماده 662 ق . م) به طورکلی (ممکن است طرفین (قرارداد) یا یکی از آنها به وکالت  از غیر اقدام بنماید و نیز ممکن است یک نفر به وکالت از طرف متعاملین این اقدام به عمل آورد ) (ماده 198 ق.م)

علاوه بر قراردادها در ایقاعات نیز می توان از وکالت استفاده کرد در پاره ای از موارد عقد جایز وکالت و طبع اولیه آن نظر طرفهای قرارداد را تامین نمی کند،  زیرا هریک از موکل و وکیل می توان آنرا برهم بزند، بدین منظور و به انگیزه ایجاد یک رابطه پایدار و غیرقابل فسخ برخی به وکالت بلاعزل یا به وکالت بدون استعفا روی می آورند.

مثلاً در حقوق ایران اختیار طلاق دست زوج است (ماده 1133 ق . م) زوجه می تواند با اشتراط وکالت در ضمن عقد ازدواج وکیل زوج شود ماده 1119 ق . م مقرر می دارد (طرفین عقد ازدواج میتوانند هرشرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید که زندگانی آنها غیرقابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد) دراین گونه موارد وکیل دادگستری با استفاده از وکالت می تواند به پاره ای هدفهای خویش نایل آید و این چنین عقد وکالت برای او مفید واقع می شود.

آشنایی با وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا

مقدمه:
– مفهوم وکالت :
وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین (موکل) طرف دیگر (وکیل) را برای انجام امری نایب خود می نماید (ماده 656 ق. م) این قرارداد، قراردادهایی جایز است و هریک از موکل و وکیل هر زمان که بخواهد می تواند آن را برهم زند( مستفاد از ماده 378 ق . م) چه وکالت عقد مبتی بر اعطای نیاب و تفویض اذن است بنابراین هم اذن دهنده (موکل) می تواند از اذن خود رجوع نماید و هم نیابت (وکیل و مأذون) حق استفا دارد و این عقد مانند سایر قراردادها جایز به موت و جنون و سفه – در مواردی که رشد معتبر است (منفسخ می شود) ماده 954 و 682 ق . م.

علاوه بر این (هرگاه متعلق وکالت از بین برود یا موکل عملی را که مورد وکالت است خود انجام دهد یا بطور کلی عملی که منافی با وکالت وکیل باشد به جا آوردمثل اینکه مالی را برای فروش آن وکالت داده بود خود بفروشد وکالت منفسخ می شود (ماده 683 ق. م )بدیهی است که باانجام شدن مورد وکالت و همچنین با انقضای مدت نمایندگی در مواردی که برای آن مدت تعیین می شود وکالت نیز منقضی می گردد.

– فایده های وکالت و انگیزه های توسل به آن :
هرشخص در روابط اجتماعی خویش از طریق وکالت میتواند به پاره ای از هدفهایی نایل آید، هدف و انگیزه موکل یا وکلی حسب مورد متفاوت است موکل با انتخاب وکیل می تواند از دانش، تجربه و تخصص او و همچنین از فرصتهای خود به بهترین وجه استفاده کند وکیلی نیز به نمایندگی از موکل اعمال حقوقی مورد نظر را انجام می دهد و اجرت دریافت می کند امروزه وکالت دادگستری به صورت یک حرفه در آمده و تخصص با ارزشی محسوب می شود باید توجه داشت که وکالت منحصر به وکالت دادگستری نیست بلکه در هر امری که موکل بتواند آنرا به جا آورد می تواند به دیگری وکالتدهد (مستفاد از ماده 662 ق . م) به طورکلی (ممکن است طرفین (قرارداد) یا یکی از آنها به وکالت” >وکالت از غیر اقدام بنماید و نیز ممکن است یک نفر به وکالت از طرف متعاملین این اقدام به عمل آورد ) (ماده 198 ق.م) علاوه بر قراردادها در ایقاعات نیز می توان از وکالت استفاده کرد در پاره ای از موارد عقد جایز وکالت و طبع اولیه آن نظر طرفهای قرارداد را تأمین نمی کند زیرا هریک از موکل و وکیل می توان آنرا برهم بزند بدین منظور و به انگیزه ایجاد یک رابطه پایدار و غیرقابل فسخ برخی به وکالت بلاعزل یا به وکالت بدون استعفا روی می آورند مثلاً در حقوق ایران اختیار طلاق دست زوج است (ماده 1133 ق . م) زوجه می تواند با اشتراط وکالت در ضمن عقد ازدواج وکیل زوج شود ماده 1119 ق . م مقرر می دارد (طرفین عقد ازدواج میتوانند هرشرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید که زندگانی آنها غیرقابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد) درا ین گونه موارد وکیل با استفاده از وکالت می تواند به پاره ای هدفهای خویش نایل آید و این چنین عقد وکالت برای وی مفید واقع می شود.

– توافق دوطرف در اسقاط حق یا تحدید اختیار:
چنانکه دیدیم، اشخاص در پاره ای از مواردبه گونه ای که امروز نیز رایج است قصد ایجاد یک رابطه پایدار(وکالت) و غیرقابل فسخ حتی گاهی غیر قابل انفساخ هستند بدین منظور روی به وکالت بلاعزل می آورند و از آن استقبال می کنند به ظاهر وکالت بلاعزل وکالتی است که موکل حق عزل و همچنین وکالت بدون استعفاء وکالتی است که وکیل فاقد حق استعفاء است اما اصطلاح نخست در میان مردم و عرف دفاتر اسناد رسمی هنگامی به کار می رود که موکل علاوه بر نداشتن حق عزل حق انجام مورد وکالت را نیز از دست می دهد واقعیت این است که باید قصد طرفین و تراضی آنها را جستجو نمود باید دید که آنان چگونه توافق کرده اند.

ماده 679 ق . م مقرر می دارد (موکل می تواند هروقت بخواهد وکیل را عزل کندمگر اینکه وکالتوکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده است) بااینکه ظاهر این ماده و عنوان وکالتبلاعزل که در میان مردم رایج است به اسقاط و ازبین رفتن حق عزل موکل انصراف دارد اما نباید به این ظاهر اعتماد کرد بلکه مفاد این ماده اختصاص به موکل ندارد و درباره استعفای وکیل نیز اجرا می شود.

– انگیزه های توسل به وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفا:
علت اصلی توسل به وکالت بلاعزل ایجاد یک رابطه پایدار و غیرقابل فسخ ازجانب موکل و وکیل است مثلاً شخصی ملکی می خرد ولی به دلایلی که به برخی از آنها اشاره خواهیم کرد نمی تواند سندرسمی تنظیم بکند ناگریز وکیل بلاعزل فروشنده می شود تا پس از رفع موانع و فراهم شدن مقامات ثبت به وکالت از فروشنده نسبت به انتقال قطعی و رسمی ملک بنام خود اقدام نماید یا چنانکه دیدیم، زنی با استفاده از شرط ضمن عقد ازدواج وکیل زوج می شود تا درصورت لزوم به وکالت از زوج خود را مطلقه نماید دراین موارد به ظاهر آنچه که طرفین قرارداد به مورد آن توافق می کنند چیزی جزاعطای نمایندگی غیرقابل عزل (یا غیرقابل استعفا) نیست اما انگیزه های دیگری آنان را وادار به برقراری چنین رابطه ای می نماید این اغراض و اهداف متعدد و متنوعند و محرکهای اشخاص مختلف نسبت به قراردادهای مختلف در هرشرایطی زمانی و مکانی متفاوت است برای رعایت اختصار این انگیزه ها را به 3 دسته کلی تقسیم می کنیم:
1-انجام مورد وکالت (انجام تعهد یا انجام تشریفات یا انتقال مال به صورت رسمی) در آینده بدون حضور موکل و به وکالت از جانب وی.
2-فراراز برخی تنگناهای موجود و ایجاد فرصت مناسب برای فراهم کردن مقدمات و رفع موانع.
3- فرار از برخی مقررات امری و شکلی و تقلب نسبت به قانون.

– سوء استفاد از این شیوه و نقد و برخی از استادان:
با اینکه ( وکالت بلاعزل در بیشتر موارد گره هایی حقوقی پاره ای از اشخاص را می گشاید و استفاده های به جا و مناسب از آن، به پیروی از قانون مدنی (ماده 679) به صورت شرط ضمن عقد خارج لازم معمول و متداول است اما در برخی از موارد بعضی از فرصت طلبها سواستفاده هایی از آن کرده اند گرفتاریها اغلب ناشی از عدم توجه کافی به مفاد قانون و برداشت ها و تفسیرهای شخصی است لیکن گاهی با علم و آگاهی از آن به عنوان سرپوشی برای سایر معاملات استفاده می شود عمل ممکن است موکل یا وکیل پشیمان شده یا یکی از آنان پیش از انجام مورد وکالتبمیرد یا موکل بدون در نظر گرفتن وکالت و برخلاف انتظار وکیل اقدام به انتقال یا فروش مورد وکالتبکند.

– تقسیم موضوع:
ابتدا از نظر حقوقی این سئوال مطرح می شود که آیا تراضی طرفین نسبت به اسقاط یا تحدید حق بر هم زدن عقد جایز وکالت معتبراست یا نه؟ قانون مدنی این شیوه را تجویز کرده است (ماده 679) مرسوم این است که توافق موکل و وکیل در مورد اسقاط حق عزل(یا استعفاء) به صورت شرط ضمن عقد (خارج لازم ) در آید اما ممکن است آنان قرارداد مستقلی منعقدکنند، در بخش اول مبانی فقهی و حقوقی مسأله را مورد مطالعه قرار میدهیم و در بخش دوم به تبیین صورتهای مختلف توافق موکل و وکیل و در پایان به نتیجه گیری و پیشنهاد می پردازیم.
بخش اول – مبانی
مطالب این بخش را در دو گفتار به ترتیب اعتبار تحدید یا اسقاط حق عزل و حق استعفاء در فقه و حقوق ایران ( گفتار اول) و حقوق خارجی (گفتار دوم)بررسی و مطالع می کنیم.
گفتار اول- اعتبار تحدید یا اسقاط حق عزل وحق استعفاء
بنداول- فقه اسلامی
فقه امامیه
درفقه امامیه عقدوکالت جایزاست و هریک از دوطرف حق فسخ آن را دارد اما طرفین عقد وکالت آنرا ضمن عقد لازمی شرط کنند و حق فسخ خویش را حسب مورد محدود یا سلب نمایند مشهور فقهای امامیه شرط وکالت در عقد ازدواج یا در هرعقد لازم دیگر را پذیرفته اند در تعلیل و توجبه سلب حق عزل چنین گفته اند چون عقد جایز از عقد لازم کسب لزوم می کند و به صورت تعهد فری در می آید مادام که عقد اصلی به قوت خود باقی است تعهد فرعی نیز معتبر است و شخصی که چنین تعهدی کرده است فاقد حق عزل میباشد اما اگر شرط (وکالت) در ضمن عقد جایزی باشد، اعتباری بیش از عقد جایز کسب نمی کند در نتیجه می توان با فسخ عقد اصلی عقد جایز را به صورت شرط در آمده است فسخ نمود.

فقه عامه
وکالت در مکتبهای چهار گانه عامه همانند فقه امامیه عقد جایز است حنفی ها وکالت را سه مورد لازم می دانند: 1» وکالت در فروش عین مرهونه 2» وکالت (در دعوی) از طرف موکل غایب 3» وکالتدر تسلیم عین به شخصی در غیب موکل به عقیده آنان علت لازم شده وکالت در این موارد تعلق دیگری به آن است برخی از فقهای حنفی وکیل را ( از خبر عزل خویش) شرط صحت عزل تعلق دانسته اند مالکی ها گفته اند وکالت از عقود جایز است هریک از وکیل موکل هرزمان که بخواهد می تواند آنرا فسخ کند مگر در مورد :1»در صورتیکه وکالت در دعوی باشد و وکیل سه جلسه در دعوی شرکت نماید 2» در صورتیکه وکالت در مقابل عوض و مانند اجاره واقع شود یعنی در مقابل عمل معین یا مدت معین اجرت معینی باشد 3» هرگاه وکالت در مقابل عوض در مقابل جعاله منعقد گردد.

شافعی ها گفته اند: وکالت عقد لازم نیست اگر چه با جعل (وبه صیغه جعاله) منعقد گردد مگر در دوحالت: 1- هرگاه خارج شده وکیل از وکالت (و استعفایش)موجب از بین رفتن مال موکل(و در نتیجه زیان مالی او) بشود در این صورت وکالت لازم می گردد و استعفای وکیل پذیرفته نمی شود. 2- اگر وکالت بالفظ (صیغه) اجاره واقع شود وشرایط آن کامل گردد لازم می شود در سایر موارد وکالت از طرف هریک از وکیل و موکل قابل فسخ است در صورت عزل موکل، تا ابلاغ خبر عزل به وکیل و آگاهی او اعمال وی نافذ و معتبر است

حنبلی ها وکالت را از عقود جایز می داند و گفته اند هریک از دو طرف قرارداد هروقت بخواهد میتواند آن را فسخ کند در مورد علم وکیل از خبر عزل خویش دوقول هست بنابر یک قول، وکیل پیش از علم به خبر عزل خویش عزل نمی شو د و تصرفاتش پیش از علم به خبر عزل نافد و معتبر است

بند دوم حقوق موضوعه ایران
– مقتضای ذات عقد وکالت
در اینکه آیا جایز بودن وکالت جزو مقتضای ذات آن است که به استناد ماده 233 ق . م شرط خلاف آن باطل و موجب بطلان عقد باشد یا جواز و مقتضای اطلاق عقداست که بتوان شروطی را در ضمن آن یا عقد لازم دیگر گنجاید؟ عده ای می گویند جایز بودن جزو مقتضای ذات عقد وکالت است و نمیتوان با قراردادن عقد وکالت در ضمن یک عقد لازم ماهیت آن را تغییر داد و جواز رابه لزوم تبدیل نمودبرخی از نویسندگان گفته اند: عقد جایز وکالت را با شرط ضمن عقد لازم میتوان به عقد لازم مبدل کرد یعنی جواز عقد وکالت جواز مقتضای اطلاق عقد است نه مقتضای ذات عقد بنابراین میتوان وکالت وکیل یا عدم عزل اورا در ضمن عقد لازمی شرط نمود(ماه 679 ق . م)

نکته ای که حائز اهمیت است و جایز بودن مقتضای ذات عقد وکالت را تقویت می کند انفساح آن با موات و جنون موکل یا وکیل است (مستفاداز 954 ق . م) به گتفه برخی از استادان گذشته: (اثر شرط وکالت و همچنین شرط عدم عزل ضمن عقد لازم آن است که وکالت یا عدم عزل نسبت به مشروط علیه لازم الوفا می گردد و او به اعتبار وجوب وفای به شرط نمی تواند وکالت را فسخ نماید و الا در احکام دیگر عقد جایز مانند انحلال آن به فوت یا جنون احد طرفین تأثیری نخواهد داشت زیراوکالت ضمن عقد لازم و یا سلب حق از موکل طبیعت عقدجایز را به لازم مبدل نمی نماید. بنابراین طبق ماده 954 ق . م به فوت – (ویاجنون) احد طرفین عقد وکالت مزبور منفسخ می شود ) تأیید این استدلال می توان گفت چون خواست و تراضی دوطرف عقد بستن عقد وکالت ( در معنای فقهی و حقوقی ) باشرط سلب حق عزل است به عبارتی دیگر چون آنان وکالتی می خواهند که خودشان (بایکی از آن دو) و حق عزل نداشته باشند نه وکالتی که پس از فوت و جنون نیز باقی بماند. پس در صورت عارض شدن فوت یا جنون دیگر وکالت(در معنای اصلاحی خود ) صدق نمی کند بلکه در صورت اول (فوت ) می توان از وصایت و در مودر دوم(جنون) از مزایای ولایت اولیاء قانونی بهره مند شد به عبارت دیگر اعطای نمایندگی پس از فوت وصایت است نه وکالت و مجنون نیز نمی تواند موکل یا وکیل باشد.

– نفوذ و اعتبار شرط بقاء وکالت پس از فوت یا جنون (اثرتراضی)
سئوالی که بدنبال مطالب گذشته مطرح میگردد این است که آیا موکل ووکیل می تواند با تراضی هم درضمن عقد تصریح نمایند و کالت حتی پس از فوت یا جنون احد طرفین باقی بماند؟ و آیا چنین شرطی نافذ و معتبراست؟ گروهی از فقها چنین شرطی را در باب رهن و صلح پذیرفته اند عده ای به منظور برطرف کردن اشکال گفته اند در این صورت وکالت به طور مستقل و مستقیم برای ورثه ایجاد شده یا اینکه مرتهن حق فروش عین مرهونه را پیدا کرده است که به محض فوت او به طور قهری به ورثه وی منتقل می گردد.)

ماده 777 ق .م به پیروی از نظر گروه اول مقرر داشته است: (درضمن عقد رهن یا به موجب عقد علی الحده ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر راهن قرض خودرا ادا ننموده مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفا کند و نیز ممکن است قراردهد وکالت مزبور بعداز فوت مرتهن با ورثه او و بالأخره ممکن است از وکالت به شخص ثالث داده شود ) برخی از فقها پا را از این هم فرا تر گذاشته و گفته اند (در مواردی که موضوع عقد وکالت متعلق حق وکیل باشد ووکالت در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد مثل وکالت در فروش عین مرهونه چنین وکالتی با فوت وکیل از بین نمی رود حتی اگر شرط هم نشده باشد) آنچه که مسلم است وکالت موصوف در قسمت اخیرماده 777 ق . م وکالت اصطلاحی نیست زیرا نیابت و نمایندگی از جانب منوب عنه تا زمانی ادامه می یابد که منوب عنه در قید حیات باشد و نیابت فرع بروجود وی است بنابراین با فوت وکیل و همچنین فوت او نمایندگی به هم میخورد مورد جنون موکل یا وکیل نیز وضع بدین منوال است اگر وکیل مجنون شود نمی تواند وظیفه نمایدگی را انجام دهد اگر موکل دیوانه گردد، اهلیت استیفا را از دست می دهد و دیگر نمی تواند به نمایندگی از کسی که فاقد اهلیت استیفاست، اعمال و اجرای حق کند قواعد عمومی حاکم بر عقود جایز در مورد وکالت نیز جاری است و دلیلی مبنی بر اینکه قانون گذار از این قواعد در خصوص وکالت عدول کرده است در دست نیست و چنانکه کلیه عقود جایز به موت (و جنون) احد طرفین منفسخ می شود… )(ماده 954 ق . م) عقد وکالت نیز با این اسباب زایل می گردد ( مواد 678 و 682 ق . م) از مطالعه احکام مندرج در این مواد این فکر تقویت می شود که جایز بودن جز ماهیت این قراردادها به ویژه عقد وکالت است وگرنه با قراردادن وکالت یا درج عدم عزل وکیل در ضمن عقد لازم تمام آثار و احکام عقد لازم به وکالت سرایت می کرد و طبیعت آنرا دگرگون می ساخت و جواز آن را مبدل به لزوم می کرد درصورتیکه به حکم صریح مواد مذکور : عقد وکالتی که ضمن عقدی از عقود لازم شرط شده یا عدم عزل وکیل در یک عقد لازم قرارداده شده باشد به موت یا جنون و همچنین به سفه در موارد که رشد معتبر است منفسخ می شود.

برخی از فقها گفته اند وکالت پس از فوت نیز در همان مفهوم مصطلح باق می ماند و محدودیت وصیت (که فقط تا ثلث ترکه نافذ است )ندارد. و در این گونه موارد که وکالت ضمن عقد لازم شرط می شو د و موضوع آن متعلق حق وکیل قرار می گیرد(مثل فروش عین مرهونه) با فوت وکیل وکالت مفسخ نمی شود اگرچه شرط نشده باشد.

نیابت و نمایندگی اصطلاحی مفهوم خاص و معینی دارد و به این گونه قراردها نمی توان با دید نمایندگی مصطلح نگاه کرد بلکه گاهی توافقی بر انتقال حق و توکیل تا زمان حیات و ایصا پس از آن.

– دایره شمول وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفاء
در عمل غالباً وکالت بلاعزل در مواردی که مورد وکالت جزئی است داده می شود و کمتر کسی حاضر می شود که دیگری به طور مطلق یا در تمام امور وکیل بلاعزل او باشد زیرا اگرچه با اعطای نمایندگی حق انجام مورد وکالت از خود موکل سلب نمی شود اما تفویض نیابت بلاعزل برای موکل نگران کننده و مسئولیت آفرین است چه به طور غیرمستقیم و به طور ضمنی موجب سلب اجرای بعضی از حقوق مدنی است و مخالفت با قاعده ای است که در ماده 959 ق . م پیش بینی شده است برخی از استادان شرط عدم عزل در وکالت مطلق را به طور ضمنی مخالف قاعده مندرج در ماده 959 ق . م دانسته اند و بعضی از آنان نیز به بیان دیگر اظهار داشته اند: ( ماده 679 در قسمتی که با ماده 959 مبانیت دارد به وسیله ماده اخیز نسخ می شود) پاره ای از استادان(این ادعا را (از نظر )رویه قضایی و عرف حقوق دانان به طور قاطع مردود ) شناخته اند و عام جدید (ماده 959 )را بدون یاری قرائن ناسخ خاص قدیم (ماده 679) ندانسته اند و بند 4 ماده 552 قانون آیین دادرسی مدنی را که یک قانون جدیدی است قرینه بارزی بر عدم نسخ معرفی کرده اند به نظر می رسد منظور این نویسندگان اسقاط و سلب حق عزل است نه سلب انجام مورد وکالت در غیر این استدلال فقط ناظر به مواردی خواهد بود که موکل، به همراه تفویض نمایندگی بلاعزل، حق اجرای مورد وکالت را از خود سلب می کند اما اعطای نمایندگی غیر از سلب و اسقاط حق انجام موردوکالت است چراکه نایب به نمایندگی از منوب عنه اعمال حق می کند و این حق برای منوب عنه نیز محفوظ است در واقع صاحب حق منوب عنه نه نایب اما در سلب و انتقال حق دیگر انتقال دهنده حق ندارد زیرا آن را از خود سلب و به دیگری منتقل میکند و (هیچکس نمی تواند به طور کلی حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را ازخود سلب کند) (ماده 959 ق . م) وانگهی سلب حق جزئی اشکال ندارد و ازجمله آزادیها و حقوق شخص به شمار می رود.

در مورد وکالت بدون استعفا برای همیشه یا برای تمام امور اگر چه معمول نیست نیز وضع بدین منوال است هرگاه وکیل بدون استعفاء حق فسخ قرارداد وکالت ( استعفاء) را برای همیشه یا تمامی امور از خود ساقط بکند علاوه بر اینکه سلب حق کلی کرده است آزادی های خود را نیز محدود کرده است (ماده 960 ق . م) و این امر با نظم عمومی هم مغایر است و از مصادیق بارز تغییر است و از مصادیق بارز تغییر حلال شرعی به شمار می رود.

– اثر تعیین مدت در وکالت
ممکن است وکالت با تعیین مدت و برای انجام عملی معین باشد هرگاه وکالت مدت دار باشد آیا تعیین مدت آن را نسبت به دوطرف لازم الوفا می کند و موجب سلب حق عزل یا حق استعفاء میگردد؟ به عبارتی دیگر آیا اثر تعیین مدت در وکالت مدت دار این است که هیچ یک از دو طرف در مدت تعیین شده حق فسخ ندارد؟ قانون مدنی در باب وکالت نص صریحی ندارد اما ماده 552 ق . م مقرر می دارد: ( هرگاه در مضاربه برای تجارت مدت معین شده باشد تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی شود لیکن پس از انقضاء مدت مضارب نمی تواند معامله بکند مگر به اجازه جدید مالک) با تنفیه مناط و القای خصوصیت از مضاربه می توان گفت که : تعیین مدت عقد جایز را لازم نمی کند بلکه فایده و ثمر آن این است که در مدت تعیین شده عقد به طور جایز باقی می ماند و هرزمان هریک از دو طرف اراده نماید می تواند آن را فسخ کند و با پایان یافتن مدت تعیین شده وکالت نیز منقضی می شود

سئوالی که در اینجا مطرح میگردد این است که: هرگاه عقد وکالت به طور مطلق منعقد گردد به طور صریح مقید به زمان معین نباشد چه نوع وکالتی است؟ وکالت مستمر است یا مدت دار؟ قانون مدنی در این باره نیز حکم خاصی ندارد با استفاده از اصل حاکمیت اراده و تمسک به توافق ضمنی دو طرف میتوان وکالت مطلق را وکالت مستمر دانست چه ظاهر این است که وکالت مقید به زمان خاصی نیست و دو طرف چنین توافق نکرده اند وگرنه در متن عقد مدت دار بودن را ذکر می کردند بنابراین ظاهر مستمر بودن وکالت است و کسی که برخلاف این ظهور ادعا دارد باید آن را ثابت کند.

– قراردادن وجه التزام
دوطرف قرارداد می توانند برای تحکیم روابط خویش و به عنوان ضمانت اجرای شروط ضمن عقد وجه التزامی را پیش بینی و نسبت به آن توافق نمایند مثلاً وکیل به منظور منع موکل از انجام مورد وکالت وجه التزامی مناسبی را به سود خویش در قرارداد وکالت یا درضمن عقد لازم دیگر قرار بدهد و مورد قبول موکل واقع شود بدیهی است در صورت تخلف مشروطه علیه به انجام مورد وکالت مشروط له می تواند به استناد ماده 230 ق . م وجه التزامی تعیین شده را از متخلف مطالبه کند اما تعیین وجه التزامی قرینه محکمی بر بلاعزل بودن وکالت نمی باشد مگراینکه قرائن و امارات دیگر موید آن باشند و از مجموعه آنها به توافق طرفین و اسقاط حق عزل پی ببرد به هرحال اصل، عدم اسقاط حق عزل و بقای آن است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.

– کفایت اقرار بر وقوع وکالت بلاعزل
با عقد وکالت برای هریک از دوطرف حق فسخ ایجاد و اثبات می شد صاحب حق می تواند با رعایت محدودیتهای مقرر آن را سلب و اسقاط نماید (ر.ک ش:11) چنانکه گفتیم در صورت تردید اصل عدم سلب و اسقاط حق عزل و استعفاء بقاء حق فسخ برای هریک از دوطرف می باشد اما چون اقرار صاحب حق می تواند سلب و اسقاط حق را به نفع دیگری اثبات نماید همین که ذی نفع به طور آزاد و از روی اختیار چنین اقراری را بکند، بدون نیاز به هرگونه دلیل دیگر این اقرار از وی پذیرفته می شود(ر.ک.ش.27)

گفتار دوم – حقوق خارجی 
بند اول – قانون مدنی کشورعثمانی- سابق
المجله
به موجب ماده 1521 مجله الالحکام العدلیه: (موکیل می تواند وکیل خود را از وکالت عزل کند اما هرگاه حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد نمی تواند او را عزل کند مانند اینکه بدهکاری مالی خود را رهن دهد و هنگام حق رهن یا پس از آن دیگری را وکیل فروش عین مرهونه در سررسید (انقضای مدت دین) بکند موکل (راهن) حق عزل وکیل را بدون رضایت مرتهن ندارد…) همچنین است اگر خود وکیل به آن تعلق گرفته باشد وکیل نیز حق عزل خودش (استعفاء ) دارد ولی اگر حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد ملزم به انجام وکالت است ( ماده 1522همان قانون) مثلاً اگر کس دیگری را وکیل کند که مورد ودیعه را به (شخصی ) بدهد آنگاه موکل غیبت کند در این صورت وکیل به رد ودیعه مجبور می کنند.

کشورهای عربی
ماده 715 قانون مدنی مصر به موکل حق داده است که هروقت بخواهد وکیل را از وکالت عزل کند ولی اگر وکالت با تعیین مزد باشد موکل باید با عذر موجه و در زمان مناسب وکیل را عزل کند اگر بدون دلایل قانع کننده و در فرصت نامناسبی عزل کند عزل ولی صحیح است اما زیانهای وارد به وکیل را باید جبران نماید(بند 1 ماده 715 ) . اگر وکالت به نفع وکیل یا شخص ثالثی باشد در این صورت نمی تواند وکیل را از وکالت باز دارد یا اختیارات او را محدود کند مگر به رضایت کسیکه وکالتبه نفع او شده است ( بند 2 همان ماده) پاره ای از نویسندگان مصری جواز حق عزل را یک قاعده مرتبط با نظم عمومی دانسته اند و ترازی برخلف آن را در س نمی دانند و به همین دلیل گفته اند: شرط بقای وکالت تا زمانی که وکیل مورد وکالت را به پایان برساند درست نیست و موکل علیرغم وجود چنین شرطی می تواند پیش از اتمام عمل او را عزل کند … زیرا تراضی برخلاف آن با آزادی موکل منافات دارد با وجود این ماده 715 محدودیت هایی را ایجاد کرده است به ویژه در بند 2 این ماده حق عزل موکل نادیده گرفته شده است چه اگر وکالت به نفع وکیل یا ثالثی باشد موکل نمی تواند او را عزل بکند و در صورت عزل نیز وکالت معتبر باقی می ماند در صورتیکه اگر وکالت با اجرت بود (موضوع بند 1 ماده 715 ) موکل می توانست وکیل را با وقت مناسب و با عذر موجه عزل کند در غیر این صورت خسار ت او را جبران می نمود بند اول ماده 947 قانون مدنی عراق مقرر می دارد: (موکل می تواند وکیل را عزل کند یا اختیارات او را محدود نماید و وکیل می تواند خود را به آن عزل یا محدود کردن اختیارات وکیل بدون رضایت صاحب حق جایز نیست) بند 3 این ماده همانند بند اول ماده 715 قانون مدنی مصر است به طور کلی مقررات دو شهر در مورد اعتبار تراضی وکیل موکل هماهنگ و سازگار می باشد.

مواد 681 قانون مدنی سوریه 715 قانون مدنی لیبی نیز مطابق قانون مصر است و قانون لبنان ( 810-822) صرفظر از شکل خاصی که برای انعقاد وکالت در نظر گرفته است از حیث ماهیت با مقررات مصر هماهنگ است برخی شارحان قانون مدنی امارات و اردن گفته اند: موکل هرزمان که بخواهد می تواند وکیل خود را عزل کند مگر اینکه حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد یا وکالت به نفع وکیل داده شده باشد و وکیل نیز هروقت بخواهد می تواند استعفاء کند مگر اینکه حق دیگر ی بروکالت تعلق گرفته باشد دراینصورت بروکیل واجب است که وکالت را به پایان برساند.

بند دوم – حقوق برخی از کشورهای عربی
برخی از کشورهایی که حقوق نوشته دارند 
ماده 168 قانون مدنی آلمان اعطای وکالت بلاعزل را در موارد خاصی تجویز کرده است بنابراین در صورت شرط وکالت در قراردادلازم عزل بعدی موکل بی اثر خواهد بود در حقوق فرانسه شرط سلب حق عزل دریک عمل حقوقی معین به صورت شرط ضمن عقد بی تأثیر تلقی کرده اند و الزام موکل را به اعمال حقوقی که وکیل عزل شده در محدوده قرارداد برای او انجام داده مناسبترین وسیله جبران خسارت ناشی از عزل دانسته اند اما گروه دیگر، عزل موکل را همواره نافذ و معتبر شناخته اند چه نایب نمی تواند برخلاف منوب عنه تصمیم بگیرد. درصورت تخلف موکل عزل وکیل برخلاف تعهدی که کرده است ( شرط ضمن عقد ) باید خسارات ناشی از این پیمان شکنی را جبران نماید.

انگلیس و آمریکا
در پاره ای از کشورهای نظام حقوق کامن لو وکالت در مورد زیرغیر قابل فسخ است : 1- در صورتیکه اختیار تفویض شده به وکیل توأم با انتقال منافع بوده و در مقابل عوضی که دارای ارزش مالی است باشد این قاعده فقط جایی اجرا می گردد برای حفظ منافع تفویض شده باشد بنابراین هرگاه منافع پس از تفویض اختیار ایجاد شود اعمال نمی گردد 2 – هرگاه به غیرقابل فسخ بود ن وکالت تصریح شود .

بخش دوم – صورتهای مختلف
توافق موکل و وکیل
تقسیم بخش
ماده 679 قانون مدنی توافق موکل و وکیل را در دو فرض جداگانه پیش بینی و مقرر می دارد( موکل می تواند هروقت بخواهد وکیل را عزل مگر اینکه وکالت یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد ) از ظاهر این ماده بر می آید که موکل حق عزل وکیل خود را دارد مگر در دو صورت 1- در صورتیکه وکالت ضمن عقد لازمی شرط شده باشد 2- در صورتیکه عدم عزل وکیل ضمن عقد لازمی شرط شده باشد شرط عدم استعفاء در این ماده تصریح نشده و لی بحث آن نیز لازم و ضروری است. توافق طرفین عقد وکالت را نباید به این موارد منحصر کرد چه ممکن است و کالت وکیل با عدم عزل او و همچنین عدم استعفای وکیل ضمن قد جایزی یا ضمن خود عقد وکالت گنجانده شود هریک از این شرایط ممکن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه باشند و نیز ممکن است شرط به نفع وکیل یا موکل یا هردوثالثی قرار داده شود بالاخره طرفین عقد میتوانند توافقهای نامبرده را به همراه اسقاط مالکیت موکل یا انتقال مورد وکالت به وکیل یا ثالث، انجام دهد یا در این خصوص سکوت اختیار بنابراین فروض متعدد و مختلفی برای طرفین وجود دارد و آنان می توانند حسب مورد و به دلخواه خویش در قالب یکی از آنها پیمان ببندد اما بدون تردید این پیمانها از اعتبار و استحکام واحدی برخوردار نیستند و همه آنها را نمی توان از مصادیق وکالت بلا عزل دانست بلکه باید توافق طرفین قصد آنانرا مورد تجربه و تحلیل قرارداده وآثار حقوقی مرتب را معین نمود بدین منظور و برای سهولت مطالعه تمیز مسائل مختلف از همدیگر، مباحث این بخش را در دوگفتار جداگانه به ترتیب: توافق ضمن عقد لازم(گفتار اول) و توافق ضمن عقد جایز و توافق مستقل (گفتار دوم ) مطالعه و بررسی می کنیم :

گفتار اول- توافق ضمن عقد لازم
بند اول – شرط وکالت
شرط فعل
غرض از توکیل ضمن عقد لازم به صورت شرط فعل این است که موکل ضمن عقد لازمی تعهد کند مشروطه له را وکیل خود نماید اگر چنین توافقی صورت پذیرد و شخص خود را بدین نحو متعهد کند آیا می تواند از انجام تعهد خودداری بکند؟ ضمانت اجرای تعدی چیست و مشروط له چه اقدامی می تواند بکند . پاسخ این سئوال ر ا می توان از قواعد و مقررات حاکم بر شروط ضمن عقد به دست آورد صریح ماده 237 ق . م مقرر می دارد : (هرگاه شرط برضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که متلزم به انجام شرط شده است باید آنرا به جا بیاورد و در صورت تخلف طرف قرار معامله به هنگام رجوع نمودن تقاضای اجبار به وفا شرط بنماید .

سوال دیگر این است که آیا وکیل منصوب یک وکیل بلاعزل است یا خیر به عبارت دیگر آیا وکالتی که داده می شود مشروط در عقد لازم است و استحکام آن بهره مند میگردد و یا وکالتی است مستقل و جدا از عقد لازم و ارتباط تنگاتنگی با عقد لازم ندارد برخی از فقها معتقدند مشروط علیه موظف به اجرای مفاد شرط و انتخاب وکیل است نه نگهداری آن مفاد شرط انتصاب وکیل بوده است نه پایبندی به آن .

بنابراین، براساس این نظر ، همین که مشروط علیه وکیل را نصب و انتخاب نمود مفاد شرط و تعهد خویش عمل کرده است و لحظه ای پس از آن می تواند او را عزل کند زیرا تعهد مشروط علیه نصب مشروط له به عنوان وکیل خویش بوده است نه ابقاونگهداری آن بعضی ازاستادان سابق گفته اند(وکالتی که ضمن عقدلازم انعقادآنم شرط میشوددرحقیقت وکالت بلاعزل است اگرچه به این امرتصریج نشودومانندوکالتی است که به صورت شرط نتیجه حاصل شده باشد). نظراول با مبانی و قواعد وکالت سازگار است زیرا محدود کردن آزادی طرفین و سلب حق عزل، بدون تصریح یا بدون وجود قراین و امارات معتبر خلاف قاعده است و نمی توان صرف شرط وکالت در ضمن عقد لازم راوکالت بلاعزل تلقی کرد اگرچه مشروط علیه موظف است مشروط له به عنوان وکیل خود انتخاب نماید و درصورت امتناع اجبار می شود و حاکم او رابه این امر ملزم می کند اما موظف به حفظ و نگهداری آن نیست مگراینکه مفاد شرط حاکی از نصاب و ابقاء وکالت و التزام به آن باشد به عبارت دیگر باید به گونه ای ( صحیح یا ضمنی ) بلا عزل بودن وکالت را استظهار نمود. زیرا عقد لازم طرفین (متعهد و مشروط علیه را به انجام آنچه که قصد شده یا مورد توافق قرارگرفته ملزم می کند ( العقود تابعه للقصود) نه انجام چیزی که مورد قصد وتعهد نبوده است طبیعت وکالت به ویژه در صورت اطلاق جایز بودن است و موکل می تواند مطابق این طبیعت پس از نصب و انجام تعهد وکیل خویش را عزل نماید. در صورت تردید، اصل بقاء حق عزل و عدم توکیل به صورت وکیل بلاعزل است و باید خلاف آن ثابت شود البته وکیل هم می تواند با استفاده از قرائن و امارات معتبر بلاعزل بودن وکالت را اثبات کند بدیهی است بار اثبات دعوی و اقامه به عهده وکیل است که می خواهد بلاعزل بودن را اثبات نماید و از آن به نفع خود بهره برداری کند بعلاوه تذکر این نکته نیز نمی برد مگر اینکه خلاف آن در ضمن عقد تصریح شود یا به بطور ضمنی بر سقوط آن توافق شده باشد چه وکالت دادن نیابت و مأذون ساختن است نه انتقال حق یا اسقاط آن حتی بلاعزل بودن نماینده نیز حق اعمال و اجرای مورد وکالت را از موکل سلب نخواهد کرد اما دادن وکالت بصورت شرط فعل به همراه اسقاط حق ( یاانتقال آن به وکیل یا ثالث) می تواند قرینه اعطای وکالت بصورت بلاعزل باشد و این قاضی است که باید از ظهور کلام موکل و سایر قرائن و امارات بلا عزل بودن وکالت و اسقاط حق موکل را استنباط نماید.

شرایط نتیجه
موکل و وکیل اساسی عقد وکالت هستند. خواسته هایشان را پس از هماهنگی و توافق اراده می توانند به صورت وکالت بلاعزل در آورند شرط وکالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتیجه از مصادیق بارز وکالت بلاعزل بشمار می رود در این صور ت مشروط علیه ملزم به رعایت مفادشرط است ومشروط له می تواندازامتیازی که بدین وسیله ضمن عقدلازمی بدست می آورداستفاده کند. خصیصه شرط نتیجه این است که به محض اشتراط ضمن عقدلازم نتیجه موردنظرایجادمیشودماده 236 ق. م می گوید: ( شرط نتیجه درصورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشدآن نتیجه به نفس اشتراط حاصل میشود) وکالت نیزازجمله عقودی بشمارمیرودکه تحقق آن غیرازقصدطرفین ودرج عقدلازم به سبب خاصی موقوف نیست وبه نفس اشتراط ضمن عقدی ازعقودلازم وبه تبع آن حاصل میشودازآن کسب استحکام میکند. وصف لزوم تبعی درچنین وکالتی بستگی تام به اراده دوطرف داردوبه نفع مشروط له ایجادمیشودباتوجه به اوضاع واحوال قضیه ومصالح موکل ووکیل وتراضی آنها ممکن است احدطرفین باهردویاثالثی مشروط له باشدبنابراین حسب موردمشروط علیه حق عزل یااستعفای خویش راازدست میدهدوعقدنسبت به اوالزام آورمیشودنه مشروط له ، چه شرط به نفع یکی ازآنهاباشد، عقدنسبت به اوبلاعزل یابدون استعفانخواهدبوداگرمشروط موکل است می تواندوکیل راعزل کندواگروکیل است می توانداستعفادهد.

بدیهی است آنچه مفاد( شرط وکالت ضمن عقدلازم به صورت شرط نتیجه ) برمی آیداین است که : نتیجه یعنی وکالت به نفس اشتراط ضمن عقد( انشاعقدلازم ) حاصل میگرددومادام که ( عقدلازم ) به اعتبارخودباقی است شرط ضمن آن ( عقدتبعی وکالت ) حاصل میگرددومادام که ( عقدلازم ) به اعتبارخودباقی است شرط ضمن آن ( عقدتبعی وکالت ) لزما« معتبرباقی می ماندومشروط علیه ملزم به رعایت آن است واختیاربرهم زدن آن رابه هیچ وجه نخواهدداشت.

حال اینکه اگرمشروط علیه موکل باشدآیاعلاوه رسلب حق عزل حق انجام موردوکالت رانیزازدست میدهدیااینکه فقط حق عزل وی ساقط میشودنه حق انجام موردوکالت بنابراین می تواندقبل ازاقدام وکلیل خودموردوکالت راانجام دهد؟

این سوال هنگامی مطرح میشودکه طرفین نسبت به آن ضمن عقدلازم سکوت اختیارکرده باشندوگرنه درصورت تصریح وتعیین تکلیف مشروط علیه مکلف به انجام تعهدمصرح خویش است پس اگرموکل ضمن عقدلازم حق انجام موردوکالت رانیزبه صورت شرط نتیجه ازخودسلب کرده باشدحق عزل حق انجام موردوکالت رانخواهدداشت امادرصورت سکوت نسبت به اسقاط یاانتقال حق انجام موردوکالت مقتضای اصول وقواعداین است که موکل فقط عزل راازدست میدهدنه حق

انجام موردوکالت را( مستنبط ازماه 683ق.م ) درصورت تردیداصل عدم انتقال واسقاط حق ودرنتیجه اصل بقاآن است لیکن این سوال پیش می آیدکه این چه وکالت بلاعزلی مذکوراگرموکل عملی راکه موردوکالت است خودانجام دهدیابطورکالی عملی که منافی باوکالت وکیل باشدبجاآوردمثل اینکه مالی راکه برای فروش آن وکالت داده بودخودبفروشدوکالت منفسخ می شود) آیااوبدین وسیله عقدوکالت رابرهم نمی زند؟ به ظاهرچنین می نمایدکه موکل بطورمستقیم وکیل راعزل نکرده است وازاین جهت برخلاف شرط عمل ننموده است گذشته ازاین اواعطای نمایندگی کرده نه انتقال حق وصاحب حق می تواندپیش ازاقدام نماینده خودحق خویش رابه موقع اجرابگذارداماچنین اقدامی رابایدیک نوع سوء استفاده ازحق تلقی کردزیراکسی که به دیگری وکالت بلاعزل میدهداورابه پاره ای امور، امیدوارمیکندوانتظارات متعارفی برای اوایجادمیکندپس ازاقدام مغایربرخلاف این تعهدبرای وکیل مسئولیت آفرین است قاعده لاضرروملاک ماده 132 ق. م . واصل 40 قانون اساسی نیزمویداین نظراست بطورکلی می توان گفت : موکل حق انجام موردوکالت راازدست نمی دهدمگراینکه آن راازخوسلب یابــــه دیگری انتقال داده باشدولی درهرصورت اگرازعمل موکل ضرری به وکیل ( به ظاهربلاعزل) وی برسداومی تواند برمبنای سواستفاده ازحق ضررهای ناهنجاروغیرمتعارفی که به خودواردشده بااثبات اینکه این ضررها ازعزل ایجادشده است مطالبه کند.

بنددوم – شرط عدم عزل یاعدم استعفا
شرط فعل
منظورازدرج چنین شرطی عقدلازم این است که موکل ضمن عقدلازمی مثلاازدواج بیع یااجازه تعهدکندکه ازحق عزلی که ( به موجب عقدوکالت) سابقأ پیداکرده است استفاده نکندووکیل خودراعزل ننمایدیاوکیل تعهدکندکه استعفاندهد.چنین توافقی طبیعت جایزبودن عقدوکالت رادگرگون نمی کندوسرنوشت آن راباسرنوشت عقدپیوندنمی زندو آنراتابع عقدلازم نمی گردانددرچنین شرایطی موکل برخلاف تعهدخویش می تواندوکیل راعزل کندوشرط عدم عزل ضمن لازم نمی تواهندمانع اختیارقانونی موکل دراعمال حق عزل خویش وهمچنین مانع استعفای وکیل درصورتی که اومشروط علیه است باشدآری متخلف بایدتاوان پیمان شکنی را برعهده بگیردوخسارات طرف دیگررابپردازدبرخی درصورت نخلف موکل به وکیل حق فسخ قرارداداصلی راداده اندامااین شیوه موردانتقادقرارگرفته است ایشان می فرمایندمشروط علیه بایدمفادشرط راانجام دهددرصورت تخلف حاکم اورااجبارمیکندبه ظاهر قانون مدنی هم ازاین عقیده پیروی کرده است .( ماده 237)

شرط نتیجه 
هرگاه ابتداعقدوکالت منعقد شودآنگاه عدم عزل وکیل یاعدم استعفای اودرضمن عقدلازمی به صورت شرط نتیجه قرارداده شود یا بدوأ ضمن عقدلازمی، وکالت وکیل سپس عدم عزل یاعدم استعفای وی به صورت شرط نتیجه گنجانده شود وکالت بلاعزل تحقق پیدا میکند زیرا نتیجه به نفس اشتراط ضمن عقدلازم ایجادمیشود( ماده 36ق.م) ومشروط علیه اختیارفسخ وبرهم زدن وکالت رانخواهدداشت مستفادازظاهرماده 679 ق.م این است که وکالت ( وشرط عدم عزل ) به نفع وکیل است ودرصورت تعهداوملزم است که وکیل راعزل نکندولی نبایدفریب این ظاهرراخوردوشرط عدم عزل به صورت شرط نتیجه رامخصوص موکل دانست بلکه شرط ممکن است به نفع موکل باشدواوازادامه واستمرارعقدوکالت بهره مندگرددبه عبارت دیگرممکن است شرط عدم استعفای وکیل به صورت شرط نتیجه ضمن عقدلازمی می گنجانده شوددراین صورت وکالت بدون استعفاوکیل به صورت شرط نتیجه ضمن عقدلازمی گنجانده شوددراین صورت وکالت بدون استعفابه نفع موکل ایجادخواهدشدمقتضای لزوم وفای به عقدوشرط ( المومنون عندشروظهم ) واصل حاکمیت اراده ( ماده 10ق.م) فقط مشروط علیه راملزم به وفابه شرط میکندوحسب موردعزل یااستعفارابی تأثیرمیگرداندشرط عدم عزل یاعدم استعفابه صورت شرط نتیجه ممکن است تامدت معین نشودمادام که موضوع وکالت باقی است یا عقداصلی به سببی ازاسباب منحل نشده است طرفین حق فسخ نخواهدداشت بدیهی است که چنین توافقی غرری نبوده وموجب فساد شرط یا خودعقدلازم نمی گردد مشروط براینکه ضوابط کلی شروط ضمن عقد بویژه قواعد و مقررات حاکم بروکالت بلاعزل ووکالت بدون استعفاازجمله جزئی بوده تعهد( موضوع ماده 959و960ق.م) رعایت شده باشد( ر.ک.ش : 11)

گفتاردوم – توافق ضمن عقدجایزوتوافق مستقل 
بنداول – شرط ضمن عقدجایز
استحکام شرط ضمن عقدجایز
استحکام عقدمشروط ازحیث جواز، لزوم مبنای اعتبارواستحکام شرط ضمن آن است به عبارت دیگراعتبارواستحکام شرط ارتباط نزدیک وتنگاتنگی بالزوم وجوازعقددارداگرعقدمشروط عقدلازم میباشدشرط ضمن آن به تبع عقدوتازمانی که عقدمعتبراست وبااقاله یاخیاربرهم نخوردباقی می ماندوبرای مشروط علیه ایجادالزام میکنداما اگرعقوداصلی عقدجایزی باشدشرط ضمن آن نمی تواندبیش ازآن دوام بیاوردزیراهریک ازطرفین هروقت که بخواهدمی تواندعقدجایزرافسخ 0 ماده 186ق.م ) حال اگروکالت که یک عقدحایزاست ، ضمن عقدجایری قرارداده شودوبه صورت شرط ضمن عقددرآیدتاهنگامی که عقدجایزمشروط فسخ نشده است وکالت نیزباقی می ماندوقابل فسخ نمی باشداماچون عقدجایزرابه راحتی می توان فسخ نمودازاین طریق یعنی فسخ عقدمشرط عقدوکالت نیزبه حالت اولیه خویش برمیگرددوقابل فسخ میشودناگفته نماندکه عقودجایزنیزازاصل لزوم قراردادها برخوردارندوبرای متعهدایجادالزام میکنندومتعهدعقدجایزنمی تواندپیش ازفسخ عقدحایزفوکالت رافسخ بکندبلکه ناگریزاست ابتدعقدمشروط رافسخ وآنگاه به فسخ عقدوکالت مبادرت کندونمی تواندعقدجایزرانگاه داردوشرط رافسخ کند.

اقسام شرط ضمن عقدجایز
عقدوکالت رانیزمی توان به صورت شرط وکالت شرط عدم عزل وشرط عدم استعفاضمن عقدجایری شرط کردهریک ازاین شروط ممکن است به صورت شرط فعل یاشرط نتیجه باشدونیزممکن است شرط به نفع احدطرفین یاهردوثالثی قرارداده شودوچنانچه درتقسیم شرط ضمن عقدلازم گفتیم ممکن است درباره اسقاط یاانتقال حق انجام موردوکالت توافقی انجام شودیاطرفین دراین زمینه سکوت اختیارکنندبه هرحال احکام این فروض همان است که درگفتاراول ( ر. ک . ش : 19 به بعد) ذکرکردیم بااین تفاوت که عقدمشروط جایررابه راحتی می توان فسخ کردبنابراین صرف نظرازشکل شرط ونحوه تراضی دوطرف ضمن عقدجایزکه فقط ازلحاظ نظری قابل بحث است ، ازحیث ماهوی وعملی نتیجه وکالت بلاعزل رانخواهدداشت ومتخلف می تواندبافسخ عقدجایزبه مقصودخودنایل آید.

تکلیف حق اسقاط شده پس ازفسخ عقدجایز
جنانکه گفتیم عقدجایزمشورط به شرط ( عقدوکالت ) رامی توان فسخ کردسوالی که دراین فرض پیش می آیداین است : آیاوکالت پس ازفسح عقدجایزبه طبع اولیه خودبرمی گرددومشروط علیه حسب موردحق عزل یاحق استعفای خویش رابدست می آوردیانه ؟ پاسخ این سوال مثبت است زیراعقدجایزوکالت به اعتبارعقدجایزمشروط اعتبارنسبی کسب کرده بودوتاهنگام فسخ ازوصف اصاله اللزوم بهره مندشدچه عقدجایزمادام که فسخ نشده بودمانعی برای استفاده ازحق فسخ ایجادمیکرد، حال که عقدمشروط فسخ شده ومانع برطرف گردیده است ، ممنوع آزادمی شودبرخی ازاستادان نیزلزوم شرط رامنوط به لزوم عقددانسته اند.

سوال دیگراین است که :
هرگاه ضمن عقدجایری حق فسخ وکالت ساقط شودآنگاه عقدجایزفسخ شودآیاحق ساقط شده مجددأ برمیگردد؟ ممکن است گفته شوداین فرض مشابه فرض قبلی است ویابرداشته شدن مانع ممنوع برمیگرددامادراین فرض حق اسقاط شده وشی ساقط شده همانندمعدوم است وبازنمی گرددودرصورتی که فرض پیشین حق ساقط نشده بودبلکه عقدجایزمانعی برای اجرای حق بوجودآورده بودالبته بایدبه این نکته اصلی توجه داشت که توافق طرفین چه بوده است ؟ آیاآنها توافلق به عدم استفاده ازحق کرده اندوعقدجایزرامانع آن قرارداده اندیابه اسقاط حق تراضی داشته اندوحق انجام موردوکالت راینزساقط کرده یامنتقل کرده انداصل حاکمیت اراده تراضی داردکه آنان به دلخواه به یکی ازاین صورتها توافق نمایندوخواسته هایشان رابطورصریح درقراردادجایزبگنجاننددرصورت تردیداصل عدم اسقاط حق است وتراضی دوطرف رابایدبروجه نخستین حمل نمود.

باوجوداین چنانچه گفتیم نمایندگی ایجاب میکندکه هریک ازدوطرف ازدوطرف هرزمان که بخواهدبتوان این رابطه رابگلسدوبه نمایندگی خاتمه دهدعقدجایزمشروط مانع اجرای حق یاسبب سلب می شودولی طبیعت وکالت رادگرگون نمی کندوبه صورت یک عقدلازم درنمی آوردبنابراین بافسخ آن عقدجایزوکالت به حالت اولیه خویش برمیگرددوهریک ازوکیل وموکل حق فسخ خویش رامجددبدست می آورد.

بنددوم – ( شرط ضمن عقدوکالت ) 
ماهیت وکالت مشروط 
شک نیست که به موجب ماده 10 ق . م ( قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرامنعقدنموده انددرصورتی که مخالف صریح قانون نباشدنافذاست ) بنابراین اشخاص به راحتی می توانندتوافقهای خودرادرقالبهای غیرازعقودمعین بریزندودراین وادی هیچ محدودیتی غیرازمخالف صریح قانون ندارندبه عبارت دیگرعقودلازم حصری نیستندولازم نیست که عنوان شناخته شده ای داشته باشندبلکه بستگی به خواست واراده وانتخاب دوطرف قرارداددارد( مفادماده 10و754ق.م ) به گفته برخی ازاستادان 0 آنچه اشخاص رادرپیمان های خصوصی پای بندمی کندتوافق آنان است نه شکل پیمان ) پس درموردی که سقوط حق عزل یااستعفادرضمن وکالت اعلام میشود…. لزوم احترام به خواسته آنان ووفابه شرط ایجاب میکندکه ازمفادآن پیروی شودووکالت به صورت عقدلازم درآید) یعنی جوازوکالت ، جوازحکمی نیست بلکه جوازحقی است وازقواعدآمره محسوب نمی شودبنابراین می توان باتوافق طرفین اختیارفسخ راسلب یامحدودنموداماچنانچه گفتیم سلب واسقاط حق بامحدودیت های مقرردرمواد959 و960 ق.م امکان پذیراست ( ر.ک.ش 11).

بدیهی است که همواره بایدبلاعزل وسلب اسقاط حق عزل بایدثابت شودزیرااصل عدم اسقاط حق عزل وبقاآن است مگراینکه خلاف آن ثابت شوددرصورت سکوت طرفین حق عزل ساقط نمی شودوشرط عدم عزل ضمن عقدجایزهم به تبع فسخ عقدجایزمنتفی میشود.

تصریح برانعقادوکالت بلاعزل وبدون استعفا
گاهی درمتن قراردادازواژه وکالت بلاعزل یاوکالت بدون استعفااستفاده میشودواین سوال راپدیدمی آوردکه آیاچنین قراردادی معتبراست یانه ؟ باکمی توجه می توان به صحت واعتباراین گونه قراردادها پی برداصل حاکمیت اراده ( ماده 10ق.م ) چنین اقتضاداردکه تردیدی درصحت این قراردادهانکنیم وحتی اقرارمتعاقدام بروقوع وانعقادوکالت بلاعزل یاوکالت بدون استعفارامشروط براینکه محدودیت های مقرر( ر.ک.ش. : 11) مراعات شده باشدبپذیریم زیراهنگامی که صاحب حق باآزادی اراده واختیارتعلق اراده خویش رابروقوع امری که قانون ازآن منع نکرده وخلاف مقتضای ذات عقدنیست وهیچگونه مغایرتی بانظم عمومی واخلاق حسنه هم نداردبپذیردواقراربرانجام چنین عملی نمایدکافی است وبه دلیل دیگرنیازی ندارداداره حقوق دادگستری دریک نظرمشورتی چنین اظهارعقیده کرده است ( …. همین قدرکه طرفین دروکالت نامه رسمی قیدمی نمایدواقرارواعتراف دارندکه ضمن عقدخارج لازمی بین آنان شرط بلاعزل بودن وکیل ازطرف موکل شده است برای لاعزل بودن وکیل کافی است ودلالت داردکه شرط مذکورضمن عقدلازمی به وقوع پیوسته است …..)
ه نظرمیرسدکه نیازبه تصریح طرفین براینکه شرط راضمن عقدخارج لازم قرارداده وبروقوع وکالت لاعزل یاوکالت بدون استعفاتوافق کرده نیست بلکه صرف اقرارآنان بروقوع وکالت بلاعزل یاوکالت بدون استعفاکافی است .

صورتهای مختلف شرط ضمن وکالت
ممکن است موکل باشرط عدم عزل به دیگری وکالت بدهداین شرط غالبأ به نفع وکیل است ولی ممکن است به نفع موکل باشدچنانچه گفتیم شرط عدم عزل درضمن عقدجایزازاستحکام زیادی برخوردارنیست ومی توان بافسخ عقدجایزآن رامتزلزل منتفی کرداگرچه عقدمبناخودعقدوکالتباشدزیراشرط عدم عزل ازاقسام شرط فعل ( منفی ) است ومشروط علیه ملزم به انجام شرط و( رعایت تعهدخویش وعدم عزل یاعدم استعفا) میشودومانندشرط نتیجه به نفس اشتراط حاصل نمی گرددبنابراین ممکن است متعهدشرط ( مشروط علیه ) ازمفادآن تخلف نماید. التبه دراین صورت مشروط له نیزمی تواندازضمانت اجراهای مقرراستفاده کندپس چنین وکالتی وکالت بلاعزل بشمارنمی رودوحق عزل یاحق استعفاراازبین نمی بردبه عبارت دیگرمادام که حق عزل موکل یاحق استعفای وکیل به صورت نتیجه اسقاط نشده باشدنمی توان موردراازمصادیق وکالت بلاعزل بشمارآورداگرچه موکل به صورت شرط فعل تعهدکرده باشدکه عزل نکندیاوکیل به همان نحوتعهدکرده باشدکه استعفاندهدواگرچه به همراه این تعهدموکل حق انجام موردوکالتراازخودساقط کرده باشدیاحقی رابه وکیل انتقال داده باشدوهمچنین است هرگاه وکیل به همراه تعهدمبنی برعدم استعفاحقی رابه موکل انتفاددهدالبته دادگاه متعهد( مشروط علیه ) راملزم به انجام تعهدمیکنم وازاین طریق مشروط له به مقصودخویش نایل می آیدامابه اینگونه وکالت وکالتلاعزل نمی گویندچنانچه گفتیم حق عزل موکل درصورت عدم اسقاط باقی می ماندواگربرخلاف تعه خویش عمل نمایدووکیل راعزل کندوکیل می تواندبه عنوان متعهدله یامالک به محکمه مراجعه کندوحسب موردتقاضای اقدام مقتضی راتقدیم بدارددرپاره ای ازکشورها وبرخی مکاتب هرگاه حق باحق وکیل به وکالت تعلق گرفته باشدازمواردوکالت بلاعزل شمرده انددرفقه امامیه نیزازجمله مواردی که حقی برای دیگری ایجادمیشودوکالت مرتهن درعین مرهونه راهن حق عزل راازدست میدهداگرچه به این امرتصریح نشده باشدامااین مواردهمان طورکه درمثالها دیده میشودیاوکالتضمن عقدلازم است یاوکالت به معنای اصطلاحی نیست بلکه طبق قراردادحقی برای دیگری ایجادمیشودوبه موجب آن متعهدله رابه انجام تعهدملزم نماید.

به نظرمیرسدکه بایک تحلیل می توان این مواردراازمصادیق وکالت بلاعزل شمردبدین معنی که : مطابق اصل حاکمیت اراده طرفین عقدلازمی که موضوع آن انتقال حقی است ( ماده 10 ق.م ) منعقدمیکنندووکالت رابه صورت شرط ضمن آن قرارمیدهندوحق عزل موکل یاحق استعفای وکیل رابه صورت شرط نتیجه اسقاط میکنند.

نتیجه وپیشنهاد
1- مقتضای وکالت تفویض اذن واعطای نیابت است بنابراین موکل حق عزل وکیل حق استعفاداردمگراینکه صاحب حق آن رابطورصریح ازخودسلب کرده باشددرصورت تردیداصل عدم سلب واسقاط حق فسخ وبقاآن است درصورت شک یاسکوت طرفین حق عزل وحق استعفاباقی است مگراینکه مدعی : خلاف آن راثابت نماید.

2- وفق قواعدواصول تعیین عنوان عقدوانتخاب آن دراختیاردوطرف قرارداداست آنان می توانندوکالتراضمن عقدلازم بانام یابی نامی قراردهندبنابراین اصل حاکمیت اراده ایجاب میکندکه قراردادمستقل دوطرف الزام آورباشدواقرارآنان بروقوع وکالت بلاعزل کفایت میکندمثلا اگر وکالت بلاعزلی داده شده باشداصل صحت آن است وبایدگفت که حق عزل درضمن عقدلازمی به صورت شرط نتیجه اسقاط شده است .

3- ماده 679ق.م بااعمال محدودیت های مقرردرموارد959 و960 و975 ق.م قابل اجراست .

4- شرط وکالت وشرط عدم عزل اگربه صورت شرط فعل واقع شوندوکالت بلاعزل محسوب نمی شوندبلکه شرط عدم عزل واسقاط حق عزل لازم به صورت شرط نتیجه ازمصداق های بارزوکالتلاعزل بشمارمی روندبنابراین برخی ازصورتهای پیش بینی شده درماده 679 ق.م ازمصادیق وکالتبلاعزل یاوکالت بدون استعفاوپاره ای ازمصادیق آن نیزدراین ماده دیده نمیشود

5- جوازعقدوکالت به صورت مستقل سلب نمایدولی طبیعت عقدوکالت تغییرپیدانمی کندوبه عقدلازم مبدل نمی شودبنابراین بامون وجنون هریک ازدوظرف منفسخ میشودازنظراصول توافق برابقاوکالتپس ازموت مانعی ندارد( مفادماده 777ق.م ) ولی وکالت به معنای اصطلاحی نمی باشد( ر.ک .ش 10)

6- هرگاه عقدوکالت به صورت شرط ضمن عقدلازم درآیدیاعدم فسخ آن ضمن عقدلازمی شرط شوداین شرط فقط می تواندمانع اجرای حق مشروط علیه باشدبنابراین مشروط له می تواندازمفادشرطی که به نفع اوایجادشده است صرفنظرنمایددرصورت اختلاف قاضی بایدبااستفاده ازقرائن وامارات این دوراه ازهمدیگرتمیزدهدممکن است احدطرفین درمقابل دیگری یاهردودرمقابل همدیگربه اعتباری مشروط له ومشروط علیه باشند.

7- اصولادروکالت لاعزل موکل حق اجرای موردوکالت راازدست نیم دهدبلکه فقط حق عزل راازخودساقط میکندمگراینکه بطورصریح یاضمنی آن رانیزازخودسلب کرده باشد.

8- شرط ضمن عقدجایزنوعی استحکام نسبی ازعقدجایزکسب میکندومادام که عقدجایزبه قوت خودباقی است شرط ضمن آن نیزقابل فسخ نیست ونمی توان بدون فسخ عقدجایزشرط ضمن آن رابرهم زداین گونه شرطها حتی اگربه صورت شرط نتیجه هم باشندبافسخ عقدجایزمنتفی میشوند.

9- تعیین مدت برای وکالت وقراردادن وجه التزام آن رابه صورت وکالت بلاعزل درنمی آورد.

10- بطورمعمول وکالت بدون فسخ هنگامی متعقدمیگرددکه انتقال مالی یاحقی صورت گرفته باشدومنتقل الیه به منظورپیش گیری ازنقض عهداحتمالی انتقال دهنده وایجادضمانت اجرای مناسب به وکالت بدون فسخ روی می آوردوباقراردادن وکالت یاعدم عزل ضمن عقدلازم آن راالزام آورمی کند.

11 – دربرخی ازمکاتب وحقوق پاره ای ازکشورها درصورتی که تفویض اذن واعطای نمایندگی توام باانتقال حق باشد و وکالت متعلق حق دیگری بگیرد الزام آورمیشود و عزل بعدازآن بی تاثیراست درپاره ای ازکشورها نیزتراضی دوطرف نافذاست ودرصورت تخلف وفسخ قراردادمتخلف بایدزبانهای ناشی ازفسخ راجبران نماید.

12- به منظورجلوگیری ازسواستفاده های احتمالی پیشنهادمیگردد، محاکم درموارد اختلافی باتوجه به اصل عدم اعطای نمایندگی بلاعزل همواره دلیل قانع کننده را بروقوع وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفامطالبه نمایند دراین صورت بایدمحدودیت های قانونی ( مفادمواد959 و960 و975ق . م) رعایت شده باشدبطورمعمول وکالت بلاعزل هنگامی داده میشودکه مال یاحقی به مشروط له منتقل شده باشد، درغیراینصورت اصولا حق عزل موکل باقی می ماندچه درنمایندگی ماذون ونایت می تواندبرخلاف اراده منوب عنه عمل نمایدمگراینکه برای نایت یاشخصی ثالثی حق ایجادشده باشد وکالت های بدون استعفانیزناظربه مواردخاص وانجام عمل معین است بطوری که آزادی وحریت نایب محفوط باقی بماندبطورکلی بایدبه اراده آزادوتوافق های دوطرف قرارداداحترام گذاشت وقراردادآنها باحفظ مفادقواعدآمره محترم شمردباوجوداین چون احتمال صدورآرامغایر می رود تفسیرقانونی این ماده ضروری بنظرمیرسد.